STS 697/2017, 25 de Octubre de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:601/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:697/2017
Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES Y AMENZAZAS. RELACIÓN DE AFECTIVIDAD. VIOLENCIA DE GÉNERO. No concurre el requisito del tipo agravado del art. 148.4 CP, puesto que no toda relación afectiva o sentimental puede ser calificada como análoga a la conyugal, precisándose para ello que la naturaleza, finalidad, intensidad, grado de compromiso, seriedad y/o duración de la misma permitan efectuar la analogía. La corta duración de la relación y la ocultación de su situación personal acredita la inexistencia del noviazgo. Tampoco resulta de aplicación la actual agravante de género por no estar en vigor cuando acaecieron los hechos. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 601/2017 interpuesto por la Acusación Particular en representación de Dª Rocío y EL MINISTERIO FISCAL, representada por la Procuradora Srª. Dª. Maria Claudia Munteanu, bajo la dirección letrada de D.ª Gonzalez Fernández, contra sentencia de fecha 6 de marzo de 2.017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava , que condenó al acusado Alonso por un delito de Lesiones y amenazas. Y como parte recurrida Alonso , representado por la Procuradora Sra. Dª Gema Fernandez Blanco San Miguel y asistido de Letrado D. Carmelo Pascual Lamaza. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de violencia nº 1 de Vitoria instruyó sumario nº 11/2015, contra D. Alonso . por un delito de agresion sexual, lesiones y amenazas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, Sección Segunda, que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Son Hechos Probados y así se declaran:

1.- El acusado D. Alonso (en adelante Dimas ), con DNI número NUM000 , nacido el día NUM001 de 1982, comenzó una relación con Dña. Rocío (en adelante Teodora ) a través de la red social de contactos "Badoo" en agosto- septiembre, sin precisión, de 2014, en la que solamente se intercambiaron mensajes relativos a su profesión, hobbys, etc., manifestándole Teodora a Dimas que trabajaba en una residencia cuidando personas mayores, ocultándole que en realidad se dedicaba a la prostitución.

En esta época Teodora residía en Vitoria- Gasteiz y Dimas en la localidad de Andoain, Gipuzkoa.

Fruto de esas comunicaciones por esa red social, quedaron por primera vez en una cita en la ciudad de Donostia-San Sebastián en una fecha que no se ha precisado en la segunda mitad del mes de septiembre de ese año 2014, coincidiendo con el Festival Internacional de Cine de San Sebastián, que se celebra precisamente en ese período.

Desde esta primera cita y hasta el día 4 de octubre de 2014, viviendo ambos en sus respectivas ciudades referidas, se juntaron en Donostia-San Sebastián en cinco ocasiones, en cuatro días, teniendo dos citas un mismo día, sin poderse concretar las fechas y el período de duración de los encuentros. En éstos fueron a pasear, al monte, a la playa y a bailar.

Solamente en uno de aquéllos llegaron a mantener relaciones sexuales plenas voluntarias.

Esa relación se terminó algún día poco antes del día 4 de octubre de 2014 al descubrir Dimas que Teodora se dedicaba a la prostitución y después de que tras dicho descubrimiento ésta le reconociera a aquél que efectivamente era así, de modo que mientras mantenía la relación con Dimas , Teodora seguía desarrollado aquélla, y es que primeramente le había indicado que se dedicaba al cuidado de personas mayores y más tarde le explicó que era la encargada del establecimiento de prostitución.

Entre ese día anterior al 4 de octubre de 2014 y el día 26 de octubre de 2014 no mantuvieron ninguna cita en Donostia San Sebastián.

Entre el día 4 de octubre de 2014 y el día 26 de octubre de 2014 ambos mantuvieron comunicación por WhatsApp que más tarde se indicarán, sin que se conozca el contenido de los mensajes mutuamente remitidos.

Tampoco consta acreditado que en esos cinco encuentros hablaran de una posibilidad de convivencia en común, en una u otra ciudad, o de mantener una relación estable en la distancia, ni de tener hijos.

2.- El día 4 de octubre de 2014, sobre las 11,34 horas, Dimas , que era propietario y único usuario del teléfono móvil NUM002 , mandó al teléfono móvil de Teodora , número NUM003 , un mensaje de WhatsApp que contenía las siguientes expresiones: "Como vaya con una pipa vais a flipar"; "Como vaya os doy plomo"; "Ahora voy a ir con la pipa haber si tienes cojones a decir eso en mi cara"; Pues igual hoy duermes en caja de pino!!"; "Trankila k esta noche no se a Ke hora pasaré por hay a daros plomo!!", y finalmente "Adiós ahora mismo no kiero hablar más contigo porque voy u ago una locura da dos plomo".

3.- Igualmente, el día 18 de octubre de 2014, Dimas desde ese mismo teléfono mandó a aquel teléfono de Teodora otro mensaje de WhatsApp, el que aquél le decía a ésta "Eres una ilegal, k como llame Hipas y te llevan pa Colombia"; "porque no me la chupas?? y nos dejamos de tonterías, venga k te pago"; "eres una puta!! Y toda tu vida serás Puta! !; Folla viejos!!! X 15 euros!!! "Suicidate puta, basura!!!, chao"; "Voy a ir a pagar y te voy a follar a dolor".

4.- Dimas y Teodora , no se sabe con precisión porqué medio y con qué finalidad, quedaron en encontrarse las 3,30 horas del día 26 de octubre de 2014 en la discoteca "People" de Donosita-San Sebastián, lo que así ocurrió y estuvieron en su interior durante varias horas.

No se ha acreditado que Dimas bebiera alcohol en cantidad suficiente para que le afectara a sus capacidades intelectuales y volitivas.

5.- Más tarde, sobre las 6 horas de ese día, se pusieron a pasear por la ciudad, y en un momento determinado se dirigieron al vehículo propiedad de Dimas , un BMW matrícula ....- YGP que estaba estacionado en la calle Paseo de Colón de aquella ciudad, y, por razones desconocidas entraron ambos al interior.

Una vez en el interior del coche, estuvieron un rato conversando, y en un momento determinado Dimas comenzó a pegar a Teodora , agarrándole primero del pelo y después propinándole varios puñetazos en la cara y cabeza, y más tarde cuando aquélla logró salir al exterior del vehículo, Dimas siguió pegándole puñetazos en la cara y la cabeza.

Finalmente, ante la llegada de una persona, Dimas se marchó rápidamente del lugar, dejando allí en el lugar Teodora , y poco más tarde también acudieron dos agentes de la Policía Municipal de aquella ciudad que asistieron a aquélla, siendo llevada inmediatamente por una ambulancia a un hospital para ser atendida de sus heridas, donde le hicieron un examen y le curaron.

Como consecuencia de estos golpes y puñetazos mencionados Dimas causó a Teodora lesiones consistentes en erosiones supraciliar e infraorbitaria derecha, cefalohematoma frontal izquierdo, contusión nasal, hematoma en cara posterior de oreja izquierda, equimosis en oreja derecha, equimosis en trapecio derecho con contractura muscular, discreta contractura muscular bilateral a nivel cervical y dorsal con limitación de movilidad e hiperalgesia a la palpación, artritis traumática en hombro derecho con limitación de movilidad, contusión y erosión en 2° dedo de la mano derecha, equimosis en antebrazo izquierdo, erosión en infrarrotuliano derecho, erosión lineal en glúteo, tumefacción en región dorso lumbar, dolor cervical y cefaleas.

Dichas lesiones precisaron para su curación de un tratamiento médico consistente en inmovilización de hombro derecho con cabestrillo; tratamiento farmacológico con analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares y finalmente tratamiento rehabilitador.

Dichas lesiones tardaron en curar 30 días, durante los cuales 20 días estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y otros días no lo estuvo, y sanó sin secuelas.

Como consecuencia de esta agresión y dichas lesiones, Teodora presentó sintomatología ansiosa y cuadro compatible con trastorno adaptativo, reactivos a la acción agresiva antes descrita. Recibió tratamiento psicológico de 11 sesiones, desde diciembre de 2014, con evolución favorable tras tres meses, sin necesidad de tratamiento farmacológico ni psiquiátrico.

6.- No se ha probado que en durante la ejecución de la conducta reseñada en el apartado 5 de estos hechos probados, Dimas , con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, introdujera la mano por debajo de la ropa interior de Teodora , y, con la oposición de ésta y en contra de su voluntad, introdujera por la fuerza los dedos en la zona genital y en la vagina de aquélla, a la vez que le agarraba fuertemente del cuello y le gritaba expresiones como "vas a ser mi putita, te lo voy a hacer con dolor, puta, abre las piernas, te voy a matar".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. 1.- Condenamos a Alonso , como autor responsable de un delito de lesiones, ya definidas del art. 147.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Rocío , su persona, domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de cuatro años.

2.- Condenamos a Alonso , como autor responsable de un delito leve de amenazas, ya definido, a la pena de 2 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros (360 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , en caso de impago de la multa.

3. Absolvemos a Alonso del delito de agresión sexual de los artículos 178 - 179 CP ; del delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género y de dos delitos de amenazas en dicho ámbito así como de un delito leve continuado de vejaciones injustas o una falta continuada de vejaciones injustas y de tres delitos leves o tres faltas de vejaciones injustas.

4.- El acusado abonará, como responsabilidad civil, a Rocío la cantidad de 4.600 euros; suma que devengará un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

5.- El acusado pagará un cuarto de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio tres cuartos de aquéllas.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Por infracción de ley por inaplicación indebida del art. 148.4 CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 171.4 CP . Motivo tercero.- Por inaplicación del art. 620.2 in fine CP .

Motivos aducidos por Rocío

Motivo primero.- Recurso de Casación por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con los artículos 9 , 10 y 24 de la Constitución española . Motivo Segundo.- Recurso de Casación por infracción de ley, con base en el nº 1 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto en los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Se señalan como infringidos o indebidamente aplicados, entre otros preceptos y normas jurídicas, los artículos 8 , 23 , 48 , 57 , 66 , 74 , 106 , 109 , 147.1 , 148.4 , 153 , 171.4 , 173.4 , 178 , 179 , 180.1.1 ª, 620 y concordantes del Código Penal . Motivo tercero.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los documentos siguientes: a) la Diligencia de evaluación de riesgo policial (folios 25 a 27); b) informes periciales médico forense (folios 39-41, 97-98 y 139-140); c) informe de tratamiento y asistencia psicológica (folios 87 y 88 del Rollo de la Audiencia Provincial de Álava); d) Informes de la Unidad de Valoración Forense Integral (folios 184-190 y 191-196). Motivo cuarto.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no manifestarse claramente cuáles son los hechos probados y al existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día diez de octubre de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 148.4 CP .

El Ministerio Fiscal tras narrar los hechos probados que reflejan los episodios de amenazas el día 4 octubre 2014, las vejaciones de 18 octubre 2014, y de lesiones del 26 octubre 2014 y referir los elementos comunes a estos tipos delictivos, con especial referencia a los de ser el sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, presente o pretérita, con sujeto pasivo mujer, y la concurrencia de ánimo especial consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina, considera que respecto a la relación sentimental análoga a la matrimonial, y pese a que el tribunal día que se trata de una relación de amistad, sin estabilidad ni persistencia, existen en los hechos probados elementos para valorarla de otra forma completamente distintas, conforme a la actual doctrina jurisprudencial.

Previamente el Ministerio Fiscal mantiene la posibilidad de que en el elemento subjetivo adicional del artículo 148.4 CP , que acompaña al dolo de lesionar, consistente en el móvil de ejecutar la lesión en el contexto de una relación de sumisión de la mujer y de dominación masculina, puede ser examinado en casación, corrigiendo el juicio de inferencia del tribunal, cuando esté en su vertiente jurídica sea manifiestamente carente de lógica y racionalidad, aunque siempre que dicha revisión pueda perjudicar al reo, este análisis debe realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, manteniendo inmutables estos hechos y sin valorar otras pruebas:

Razonamiento esté que debe ser matizado:

  1. Cierto que la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

    En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

    Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

    Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

    En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

    Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

    En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

    En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

    Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

    Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

  2. Ahora bien esta doctrina jurisprudencial se refiere propiamente a los supuestos de sentencias condenatorias en los que el acusado cuestiona el juicio de inferencia sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, pues en los casos de que sea la acusación la que pretenda dicha concurrencia para revocar una sentencia absolutoria o para una agravación de la condena, con la aplicación de un subtipo agravado, los límites y posibilidad de revisión son más estrictos.

    Así en cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

    Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

    Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

    Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

    Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

    En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

    En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

    El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

    Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

SEGUNDO

Pues bien desde esa perspectiva debemos analizar el recurso del Ministerio Fiscal que en relación a la aplicación del subtipo agravado del art. 148.4 CP destaca:

  1. Se trata de una relación de hombre y mujer que se inicia en las páginas de una red social de contactos llamada Badoo. Red que por semejanzas de carácter agrupa a parejas de personas cuya expectativa de relación venga avalada por perfiles o trazas de similitud psicológica. Aglutina perfiles compatibles de convivencia sentimental.

  2. Después del periodo de comunicación por internet, los protagonistas tuvieron cinco encuentros de gradual aproximación e intimidad: paseos, excursiones al monte, citas en la playa, citas románticas para bailar y, finalmente, encuentro de absoluta intimidad manteniendo relaciones sexuales plenas y consentidas de grado por los dos protagonistas.

  3. El sumario se tramitó en el orden competencial por el Juzgado de violencia sobre la mujer, lo que es muy significativo, pues la Ley 1/2004, en su artículo 44 otorga la instrucción a aquellos órganos de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

  4. Tras la Ley 1/2004 e incluso desde la Ley 11/2003, como diría la STS de 23.12.2011 , las notas de estabilidad y convivencia carecen de apoyo legal, pues han sido eliminadas por el legislador de los tipos de los artículos 153 , 173.2 y 171.4 CP ". En efecto, la unión ya no ha de ser estable ni ha de tener una mínima duración. Es perfectamente posible con una estabilidad de 15 días estar hablando de una relación personal e íntima que traspasa los límites de la relación de amistad. Eso ocurre, en nuestro caso, dado que con independencia de su duración, la relación era sentimental y no amistosa. Por ello, una vez extinguida, los celos del varón disparan el sentimiento de dominación. El despecho del varón al conocer que la mujer era prostituta solo justificaba su derecho a la ruptura, pero en absoluto la exasperación de la dominación y sometimiento de la mujer repudiada.

  5. El único sentido de la agresión y de las amenazas y vejaciones reside en la sumisión de la mujer como instrumento de la violencia masculina. Esta es la esencia de la violencia de género. Son hechos probados las palabras que acompañan a las amenazas vertidas y vejaciones proyectadas y éstas revelan por su profundidad hiriente y su literalidad descarnada ese oscuro rincón de la razón donde anida la marginación de la mujer como objeto, cosa o instrumento sometido al dominio del hombre. Ex abundantia cordis loquit os. In claris non fit interpretatio. La sola lectura de las vejaciones pone luz sobre el sentido de perverso dominio que anima al varón despechado.

  6. Aunque el Tribunal ha querido ocultar esos móviles, o por lo menos silenciarlos, las acciones sólo se comprenden desde el despecho y desengaño amorosos de un varón trastornado al conocer que la mujer con la que mantenía una relación sentimental se dedicaba a la prostitución. Y eso no es admisible. Su libertad para consumar la ruptura no puede extenderse al libertinaje para lesionar, perseguir, o vejar a la pareja repudiada.

  7. Hay otro detalle que revela la etiología de la agresión física y verbal: la provocación de un daño moral, con padecimientos psicológicos con tratamiento durante varios meses. Esa consecuencia solo es comprensible desde el entendimiento por el sujeto pasivo de la relación como sentimental y desde el padecimiento de una conducta de sumisión y subordinación que menoscaba la integridad moral inherente a la dignidad de la persona.

En definitiva era una relación sentimental, de intensidad afectiva y con naturaleza distinta a la amistosa.

Ciertamente hemos dicho en STS 1376/2011 de 23 diciembre -referida a un caso de amenazas de género del artículo 171.4 CP que sin duda no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer, en entender que en el referido precepto estarían comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación.

En efecto, a través de las necesarias reformas por Leyes Orgánicas 14/99 y 11/2003, se ampliaron los sujetos pasivos del tipo penal, incorporando la análoga relación de afectividad con convivencia en la primera de ellas, y aún sin convivencia en la segunda, en coordinación con los cambios sociales aparecidos.

Dichas modificaciones tienen una sustancial importancia en relación al supuesto en estudio, por cuanto en la actualidad por LO 1/2004, se ha ampliado sustancialmente el supuesto de hecho típico. En el momento presente, y es cuestión que no ofrece duda (tanto por la propia redacción del C.P. como la interpretación jurisprudencial al respecto) en el tipo penal se encuentran recogidos como sujetos pasivos, tanto los cónyuges matrimoniales como las parejas "more uxorio", lo que usualmente se conoce como pareja de hecho. Y se ha pretendido, claramente, incluir otros supuestos de hecho que con anterioridad quedaban, en los que se denota una especial vinculación o unión más allá de la simple amistad pero que no quedaban inmersos en una unión de hecho (y mucho menos en lo matrimonial) por falta de ese elemento de convivencia que era la determinante de una estabilidad, de un proyecto de futuro y de una vocación hacia la creación de una unidad familiar.

Ahora, después de las modificaciones operadas por las LO 13/2003 y 1/2004, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153 , 173.2 y 171.4 . El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.

Los preceptos mencionados no tienen como finalidad dispensar una especial protección a la institución matrimonial, sino justamente sancionar la aparición en la relación sentimental que es inherente a aquélla, pero que comparte con otras uniones afectivas a las que se extiende la protección, de situaciones de violencia, maltrato o dominación. Las relaciones de pareja constituyen, como refiere la Exposición de Motivos de la LO 1/2004, uno de los tres ámbitos básicos de relación de la persona con las que suele producirse la aparición de la violencia de género.

En efecto, una de las razones por las que, precisamente se extendió el círculo de los sujetos pasivos que podrían quedar afectados por los hechos previstos en los arts. 153 , 171-4 y 173.2 CP , no fue otra que la de extender la especial protección del tipo a aquellas relaciones que, conforme a la legislación anterior, estaban excluidas por no concurrir el requisito de la convivencia y estabilidad en la redacción de análoga afectividad a la del matrimonio. Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vida en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia, sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio/que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse.

La STS 510/2009 de 12-5 al analizar los tipos de los arts. 133-1 y 173.2 CP , recordó que no resulta fácil, desde luego, dar respuesta a todos y cada uno de los supuestos que la práctica puede ofrecer respecto de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración para la aplicación de aquellos preceptos. La determinación de qué se entiende por convivencia o la definición de cuándo puede darse por existente una relación de afectividad, desaconseja la fijación de pautas generales excesivamente abstractas. No faltarán casos en los que esa relación de afectividad sea percibida con distinto alcance por cada uno de los integrantes de la pareja, o supuestos en los que el proyecto de vida en común no sea ni siquiera compartido por ambos protagonistas. En principio, la convivencia -ya sea existente en el momento de los hechos o anterior a éstos-, forma parte del contenido jurídico del matrimonio. No se olvide que conforme al art. 69 del Código Civil , la convivencia se presume y que el art. 68 del mismo texto señala entre las obligaciones de los cónyuges vivir juntos. La convivencia es también elemento esencial de las parejas de hecho, incluso en sus implicaciones jurídico-administrativas.

Sin embargo, no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical - vivir en compañía de otro u otros -. De lo contrario, excluiríamos del tipo supuestos perfectamente imaginables en los que, pese a la existencia de un proyecto de vida en común, los miembros de la pareja deciden de forma voluntaria, ya sea por razones personales, profesionales o familiares, vivir en distintos domicilios. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones.

TERCERO

En el caso actual en la sentencia recurrida en el apartado primero del hecho probado recoge como Alonso comenzó su relación con Rocío , a través de la red social de contactos"Badoo" en agosto-septiembre, sin precisión, de 2014, en la que solamente se intercambiaron mensajes relativos a su profesión, hobbys, etc., manifestándole Teodora a Dimas que trabajaba en una residencia cuidando personas mayores, ocultándole que en realidad se dedicaba a la prostitución.

En esta época Teodora residía en Vitoria- Gasteiz y Dimas en la localidad de Andoain, Gipuzkoa.

Fruto de esas comunicaciones por esa red social, quedaron por primera vez en una cita en la ciudad de Donostia-San Sebastián en una fecha que no se ha precisado en la segunda mitad del mes de septiembre de ese año 2014, coincidiendo con el Festival Internacional de Cine de San Sebastián, que se celebra precisamente en ese período.

Desde esta primera cita y hasta el día 4 de octubre de 2014, viviendo ambos en sus respectivas ciudades referidas, se juntaron en Donostia-San Sebastián en cinco ocasiones, en cuatro días, teniendo dos citas un mismo día, sin poderse concretar las fechas y el período de duración de los encuentros. En éstos fueron a pasear, al monte, a la playa y a bailar.

Solamente en uno de aquéllos llegaron a mantener relaciones sexuales plenas voluntarias.

Esa relación se terminó algún día poco antes del día 4 de octubre de 2014 al descubrir Dimas que Teodora se dedicaba a la prostitución y después de que tras dicho descubrimiento ésta le reconociera a aquél que efectivamente era así, de modo que mientras mantenía la relación con Dimas , Teodora seguía desarrollado aquélla, y es que primeramente le había indicado que se dedicaba al cuidado de personas mayores y más tarde le explicó que era la encargada del establecimiento de prostitución.

Entre ese día anterior al 4 de octubre de 2014 y el día 26 de octubre de 2014 no mantuvieron ninguna cita en Donostia San Sebastián.

Entre el día 4 de octubre de 2014 y el día 26 de octubre de 2014 ambos mantuvieron comunicación por WhatsApp, sin que se conozca el contenido de los mensajes mutuamente remitidos.

Y concluye " tampoco consta acreditado que hay en esos cinco encuentros hablarán de una posibilidad de convivencia en común, en una u otra ciudad, o de mantener una relación estable en la distancia, ni de tener hijos".

Convicción de la Sala que se explicita en el fundamento jurídico primero-Motivación fáctica-juicio de hecho-apartado 1) sobre la naturaleza de unía a Dimas y Teodora , señalando en síntesis:

- Que si bien Teodora ha mantenido que ambos eran pareja o novios, y, por el contrario Dimas ya desde el inicio del proceso, en la primera declaración que realizó en el proceso, ya como investigado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, puesto que no fue detenido ni imputado por la Policía, ha negado que lo fueran.

- Que el hecho de que en su día el Juzgado de Violencia sobre la Mujer sostuviera su competencia objetiva, conforme el art. 87 ter de la LOPJ y el art. 14.5 c) LECr , por entender que se había establecido una relación de pareja "aun de muy breve duración y de carácter incipiente, durante al menos unos 15 días" no vincula al Tribunal en fase de enjuiciamiento que pueda hacer una valoración diferente del elemento del tipo "análoga relación de afectividad" a la del matrimonio, sobre la base de los datos, elementos y circunstancias proporcionados por las pruebas.

- Que se conocieron por la red social "Badoo" a finales de agosto y principios de septiembre intercambiándose datos relativos a sus vidas, aficiones, trabajos, etc., propios de personas que pueden tener más o menos amistad. Produciéndose el primer contacto físico o cita con motivo del Festival de Cine de Donostia-San Sebastián que tuvo lugar ese año 2014, entre el día 19 de septiembre y el día 27 de septiembre, sin que Teodora recuerde el día concreto lo que resalta la Audiencia porque según máximas de experiencia una persona suele acordarse de cuando empieza una relación de noviazgo.

- Que igualmente sorprende a la Sala de instancia y de ello infiere que no fue una relación de pareja o noviazgo- que Teodora , a pesar de que ya desde el 27 octubre, cuando Dimas declaró en el Juzgado de Violencia sobre la mujer ya sabía que éste negaba tal relación, no guardara los mensajes de Whats-App de tipo amoroso u de otro tipo que confirmaran esa relación de noviazgo y sin embargo los días 26 y 27 octubre sí mantenía mensajes amenazantes el día 4 octubre vejatorios e injuriosos de 18 del mismo mes.

- Que si la relación conforme admitió la propia Teodora acabo el 4 octubre 2014, período de duración que no duró más de 15 días, lo que hace difícil inducir una relación de afectividad análoga a la del matrimonio.

- Que incluso en la hipótesis de que a pesar de esa gran dificultad se pudiera llegar a entablarse una relación de pareja, la Audiencia analiza su contenido para llegar a la conclusión contraria.

Así en ese período de 15 días continuaron viviendo en su lugar de residencia Vitoria-Gasteiz, ( Teodora ), y Andoain, ( Dimas ), y mantuvieron cinco encuentros físicos en cuatro días, teniendo en un día dos y en ese período de tiempo mantuvieron una relación sexual completa consentida en el coche del acusado, sin que éste acreditado en esos cinco encuentros hablaron de la posibilidad de convivencia en común en una u otra ciudad, o de manera estable en la distancia, o de tener hijos.

A continuación la Audiencia, con exquisita mesura y respeto a la libertad y dignidad de Teodora , considera que, a la hora de valorar la naturaleza de esa relación, no puede obviarse el dato de que esta en ese periodo ejercía la prostitución, hecho que ocultó al acusado cuando comenzó la relación, porque Teodora le había contado en la red social que trabajaba en el cuidado de ancianos y, más tarde, ya al inicio de tal relación personal en Donostia, que lo hacía en un establecimiento en el que se ejercía la prostitución, pero como encargada del negocio, no como prostituta y es solamente más tarde cuando ya sea empezado la relación y por qué Dimas descubre que la ejerce, le revela que efectivamente la desempeña.

Circunstancia ésta que lleva a la Audiencia, como más acorde a las máximas de experiencia, que sí habían empezado una relación de noviazgo o de pareja ya desde el inicio en septiembre 2014, debía haberle contado al acusado este dato fundamental para una relación con un mínimo de fidelidad, sinceridad, que no hubo en ese período de 15 días, en el que continuó ejerciendo la prostitución y sobre tal base y el desconocimiento de ese dato por el acusado, la inferencia de la Sala de la imposibilidad de que en la mente de aquella pudiera existir una razonable idea de que aquél fuera su novio, siendo más plausible la hipótesis de que durante esos 15 días, en los cinco encuentros se seguían viendo, como amigos, contrastando los datos personales que se habían intercambiado en la red, hasta que el acusado descubrió que Teodora le estaba engañando en un elemento trascendental en cualquier relación personal, como ejercer la prostitución, resulta lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia.

No empece tal convicción las testificales de una persona, que en los hechos acaecidos el 26 octubre 2014 auxilió a Teodora y que relató en instrucción que al reprochar al acusado su conducta violenta le contestó "mi novia que es imbécil"-si bien en el plenario no recordó que el acusado le hubiera indicado tal expresión- y de aquellas a las que la propia víctima contó que Dimas era su novio o pareja, y más tarde, a raíz de la ruptura que fue su ex pareja: agentes de la autoridad que la atendieron inmediatamente; persona que atendió en el Hospital; en el Juzgado de Violencia sobre la mujer, psicóloga de"Zutitu" que la asistió en el tratamiento, y expertos de la Unidad de Valoración Forense integral, no sólo por su condición de testigos de referencia, cuyo valor se reduce a corroborar el testimonio de los testigos directos y no para acreditar el elemento normativo del tipo penal, cuál es "la relación de afectividad análoga a la del matrimonio", sino porque, en todo caso, supondría una revaloración de pruebas personales, vedada en esta sede casacional, conforme reiterada doctrina jurisprudencial ya expuesta.

El motivo, por lo razonado debe ser desestimado, máxime cuando la relación de afectividad análoga a la conyugal no puede ser presumida en contra del acusado, de manera que no concurre en los hechos probados uno de los requisitos del tipo agravado del artículo 148.4 CP , puesto que no toda relación afectiva o sentimental puede ser calificada como análoga a la conyugal, precisándose para ello que la naturaleza, finalidad, intensidad, grado de compromiso, seriedad y /o duración de la misma permitan efectuar la analogía, y ello con independencia de que las circunstancias del hecho permitirían la aplicación de la actual agravante del art. 22.4 CP , "cometer el delito por ...razones de genero aplicable precisamente para aquellos supuestos que no lo era el tipo agravado del art. 148.4 e introducida por LO 1/2015 de 30 de marzo , que no estaba en vigor cuando los hechos acaecieron.

Desestimado que ha sido el motivo primero, los siguientes por infracción de Ley por inaplicación del artículo 171.4 (amenazas) y por infracción de Ley, por inaplicación del artículo 620.2 in fine (falta de vejaciones) ha de seguir igual suerte desestimatoria.

RECURSO INTERPUESTO POR Rocío

CUARTO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , en relación con los artículos 9 , 10 y 24 CE al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto el Tribunal sentenciador no ha dado una respuesta razonable en relación a la agresión sexual padecida por la recurrente, dado que la prueba practicada acreditó que el procesado abusó sexualmente de Teodora , introduciéndole los dedos en la vagina.

Considera que la valoración del tribunal a "quo" en este aspecto carece de todo sustento probatorio y por el contrario tanto la diligencia policial de evaluación de riesgo, como los informes forenses y las ratificaciones efectuadas por los distintos peritos apoyan la versión de la víctima, no existiendo prueba alguna de descargo o al menos de confrontación con el precitado acervo probatorio.

Con carácter previo habrá que recordar que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial, al no resultar acreditado que el procesado durante la ejecución de la agresión que llevó a cabo en el interior de su vehículo sobre Teodora causándole la lesiones descritas en el apartado quinto de los hechos probados, "con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, introdujera la mano por debajo de la ropa interior de Teodora , y, con la oposición de ésta y en contra de su voluntad, introdujera por la fuerza los dedos en la zona genital y en la vagina de aquélla, a la vez que le agarraba fuertemente del cuello y le gritaba expresiones como "vas a ser mi putita, te lo voy a hacer con dolor, puta, abre las piernas, te voy a matar", partiendo para ello de que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos ya apuntados en el análisis del motivo 1º del Ministerio Fiscal.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim .

Como ha señalado, por ejemplo, nuestra STS 892/2016 de 25 de noviembre , cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , es decir, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas.

Es cierto que la posibilidad de rectificar el hecho probado con modificaciones, adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", tiene una larga tradición en nuestro recurso de casación penal (desde 1933), aunque no figurase en su diseño legislativo inicial. Pero esta vía impugnativa exige necesariamente, conforme al inciso final del art. 849.2 de la LECrim que los documentos invocados no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios".

Este requisito legal implica que el Tribunal de casación no puede estimar el motivo sin contrastar el documento con el resultado de otros elementos probatorios, como son las pruebas personales practicadas en el plenario, incluida la declaración del propio acusado, para comprobar y valorar si el documento entra, o no, en contradicción con ellas.

Esta valoración conjunta, o contrastada vulnera la prohibición consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo, por lo que el cauce casacional del art 849 de la LECrim , no es utilizable en estos supuestos si lo que se pretende es que el Tribunal casacional dicte una nueva sentencia condenatoria, que solo podrá obtenerse por el cauce específico de la infracción de ley propiamente dicha, del núm. primero del art 849 de la LECrim .

Todo ello con independencia de los supuestos en los que se pretenda denunciar una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba, como vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para obtener la nulidad de la sentencia, y que deben ser analizados en el motivo casacional específico de la infracción de este derecho constitucional.

Y ello porque sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 de la LECrim , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

En definitiva, y como conclusión: el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del núm. 1º del art 849 de la LECrim . El cauce del art 849 2º de la LECrimno es utilizableporqueesta vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo. Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para intentar su anulación. Pero solo a través de la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, porque la estimación de un motivo por el art 849 de la LECrim no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia ( art 902 LECrim ).

QUINTO

En el caso actual la parte solicita que la sentencia sea anulada parcialmente procediéndose a devolverla al tribunal de instancia para la nueva redacción en lo referido a los extremos mencionados en el motivo.

Pretensión inaceptable, la sentencia recurrida, fundamento jurídico primero "Motivación fáctica-juicio de hecho "apartado d) sobre la inexistencia de prueba de cargo suficiente que acredite la agresión sexual, razona que "no haya prueba de cargo, sino la que se ha practicado es insuficiente para persuadirnos, con ese alto grado de certidumbre exigible para una condena penal que aquélla -la agresión sexual- tuvo lugar, y, por ende, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del encausado"

Y a continuación analiza de forma extensa y pormenorizada la prueba existente sobre tal hecho y las razones por las que no lo estima acreditado.

Así señala en tal sentido: "en primer lugar, es de resaltar que Teodora nada les dijera inicialmente a los agentes de la autoridad, como éstos manifestaron, sobre esta agresión sexual.

Según máximas de experiencia común y datos derivados de la práctica judicial de muchos años, normalmente si se hubiese producido tal acción violenta contra la libertad sexual, lo primero que habría contado a los agentes hubiese sido precisamente tal acción, porque cualquier mujer razonablemente entendería que ese era el acto más grave contra ella, y, ello no obstante, nada les señaló.

Como aquéllos narraron, si hubiese afirmado tal agresión se podría haber puesto en marcha el protocolo interinstitucional existente en la capital guipuzcoana para los casos de agresiones sexuales, llevando a Teodora a un centro hospitalario, siendo examinada conjuntamente por un médico forense y un ginecólogo y siendo analizada la misma ropa interior y otra para hallar eventualmente restos biológicos del encausado que pudieran vincularle con tal conducta.

Ello no obstante, según hemos indicado más arriba, aquélla fue trasladada en una ambulancia y llegó al Hospital, y tampoco en este establecimiento, como la misma asumió y consta en el documento del servicio de urgencias, no refirió que había sido agredida sexualmente.

Normalmente, por protocolos médicos, y en especial los que se siguen por violencia de género, puede ser altamente probable que de manera expresa la doctora que le examinó le preguntara por las lesiones de todo tipo, y en este contexto, pudo recordar que también le había penetrado con los dedos, y, sin embargo, nada le refirió a aquélla.

La primera noticia de tal acción se produce ya en sede policial, al presentar la denuncia, pero no relata en primer lugar la agresión sexual y más tarde los actos violentos físicos sufridos, sino que al final de su denuncia refiere que Dimas metió su mano por la ropa e introdujo los dedos en su vagina.

Mucha credibilidad no debió tener esa aseveración para la Policía, a pesar de la sensibilidad de ésta para estos delitos, porque no puso en marcha ese protocolo interinstitucional, trasladándola nuevamente al hospital para un examen ginecológico y forense, cuando todavía podría tener cierta eficacia probatoria, porque la denuncia se presenta hacia las 11, 13 horas, y todavía llevaría la ropa del momento en que había ocurrido la conducta violenta, a penas unas 6 horas, pues sin solución de continuidad había sido trasladada del lugar de los hechos al hospital y de aquí a la Comisaría.

Es más, puede ser significativo reseñar que la Policía, a pesar de haber descrito en la denuncia tal hecho, entendió que podría tramitarse un juicio rápido sin detenido (no detuvo tampoco a Dimas , lo que habría ocurrido normalmente de haber considerado que se había producido tal violación) por lesiones, lo que puede ser revelador de la poca verosimilitud que concedieron a ese aspecto fáctico de la denuncia, el inicio de tal proceso penal solamente se puede explicar racionalmente porque no se la dieron.

Posteriormente, según hemos comprobado en la declaración que realizó Teodora , en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, ya al día siguiente, relató ante la Magistrada de este órgano, que había sufrido tal acto contra su libertad sexual, pero después de haber contado todos los actos agresivos y lesivos previos y en un contexto en el que más o menos afirma que se le olvidaba manifestar que Dimas también le había introducido los dedos en la vagina, cuando, reiteramos, las máximas de experiencia nos enseñan que más bien debería haber contado aquélla en primer lugar y con carácter primordial, no como algo secundario o de segundo grado.

El mismo día, en la Clínica medico forense indicó a la medico-experta que le analizó, la Sta. Paulina , que había sufrido tal ataque a su libertad, pero, como contraindicio relevante de la inexistencia de la agresión sexual, porque solamente había transcurrido un día, la perito no encontró ninguna lesión "a nivel perineal y vaginal externo" (folio 41).

Bien es verdad, que como consta en ese dictamen y aclaró en el juicio oral aquélla, tal ausencia de rastros lesivos no permite descartar la veracidad de su relato en relación a tal penetración con dedos, pero más bien, con esas circunstancias descritas sobre su inicial silencio a los agentes y a la médico de urgencia, en el contexto en que se produjo la agresión física según el relato de Teodora , esto es, con golpes, puñetazos y una resistencia y oposición de ésta a la conducta violenta de Dimas , para que éste pudiera meter la mano por los "leggings" y la braga que llevaba e introducirle los dedos en la vagina, según máximas de experiencia y conocimientos científicos muy elementales, lo más probable es que en la parte del cuerpo aledaña a dicho órgano genital o en éste mismo hubiese algún arañazo, equimosis, moratón, etc. que confirmara la referida agresión en esa zona erógena del cuerpo.

Es verdad que a partir de aquella denuncia, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, a la médico forense, y también a la psicóloga de "Zutitu" y a los expertos de la UFVI relató tal agresión, que también expuso en el plenario, pero, después de lo motivado, con las incertidumbres señaladas, esos testimonios de referencia no son suficientes para corroborar el relato incriminatorio en relación a esa agresión sexual con penetración de dedos.

Los síntomas o trastornos psicológicos son compatibles con una violación pero también con una agresión física violenta en esas circunstancias de lugar y tiempo descritas.

Finalmente, para corroborar esa falta de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia en relación a esa grave acusación, hemos de señalar que cabe la posibilidad de que Teodora pudiera reelaborar el suceso en su memoria o configurarla en el período que transcurre entre la agresión física, plenamente probada, y el momento que denuncia por primera vez la violación, en una suerte de interpretación o valoración errónea de algún acto de Dimas en el propio contexto de la conducta lesiva violenta, y es que estrictamente no estimamos que haya mentido, pero, como nos enseña la psicología del testimonio, este tipo de recreaciones de la memoria en actos traumáticos son habituales, sin que podamos asumir que tales omisiones iniciales sobre un suceso tan traumático para una mujer como es una violación se pudieran deber a un simple olvido o una minusvaloración del hecho, como de alguna manera sugirió en su declaración, queriendo significar que para ella lo más importante había sido la misma agresión física.

Resulta obvio que no habiéndose demostrado que Dimas llevara a cabo una acción violenta de tocamiento o penetración de la vagina con los dedos, tampoco se puede considerar demostrado el dolo propio de un delito contra la libertad sexual, una voluntad de satisfacer su deseo sexual que, según la prueba practicada, en los términos indicados, no se aprecia en modo alguno, sino que más bien es de apreciar una voluntad de causar daño físico.

Finalmente, en consecuencia con esa falta de prueba sobre la agresión sexual-violación, no podemos considerar probadas esas manifestaciones injuriosas que habría manifestado Dimas mientras le tocaba sus genitales y le penetraba con los dedos ("vas a ser mi putita, te lo voy a hacer con dolor, puta, abre las piernas, te voy a matar").

Motivación que en modo alguno puede tacharse de ilógica, irracional o absolutamente arbitraria, lo que conlleva la improsperabilidad del motivo.

El recurrente está dando su propia valoración de la prueba documental relacionándola con las declaraciones de la víctima y efectúa su propia inferencia. Es cierto que otra valoración puede llevar en lo subjetivo a otras inferencias alternativas no menos razonables, pero a quién corresponde la valoración de la prueba es al tribunal sentenciador y ésta no puede ser modificada salvo que la expuesta en la sentencia sea absurda, y inmotivada o infundada, lo que no es el caso.

SEXTO

El motivo segundo por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 LECrim , poco cuanto en los hechos que se declaran probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica debiera ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Señala como infringidos o indebidamente aplicados los artículos 8 , 23 , 48 , 57 , 66 , 74 , 106 , 109 , 147.1 , 148.4 , 153 , 171.4 , 173.4 , 178 , 179 , 180.1.1 , 620 y concordantes del Código Penal .

Cuestiona principalmente la no aplicación de la agravante genérica a los tipos específicos de que el agravado sea o haya sido cónyuge o persona que está o haya de en un estado ligada de forma estable por análoga de relación de afectividad, aún sin convivencia, conforme a las modificaciones introducidas por LO 11/2013 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y LO. 1/2004 de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Considera el recurrente que nos encontramos ante unos hechos encuadrables dentro del ámbito de la violencia de género, siendo imposible determinar que la relación que tanto Dimas como Teodora mantenían era de mera amistad o de encuentros sexuales esporádicos, sino que la relación que comenzaron en Internet y finalmente concretaron en persona, desarrollando una relación de noviazgo en la que si bien sus expectativas de futuro se encontraban limitadas al escaso tiempo que llevaban juntos, no es menos cierto que la frustración de dichas expectativas es la que originó el comportamiento del acusado.

Siendo contenido y desarrollo del motivo similar al interpuesto como motivo primero del recurso del Ministerio Fiscal nos remitimos en aras a la brevedad y para evitar innecesarias repeticiones a lo ya razonado más arriba.

SEPTIMO

El motivo tercero error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de la prueba, a los efectos del art. 855.2 LECrim , los documentos siguientes:

a)Diligencia de evaluación del riesgo policial (folios 25 a 27)

b)Informes policiales médico forenses (folios 39-41 y 139-140)

c)Informe de tratamiento y asistencia psicológica (folios 8788 rollo Sala)

d)Informe de la Unidad de Valoración Forense Integral (folios 184-190, 191-196)

El motivo se desestima.

Como ya se razonó en el motivo primero la vía casacional del art. 849.2 LECrim , no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de instancia, sino al dictado de segunda sentencia, por lo que tal cauce no es el apropiado para la impugnación de sentencias absolutorias y el documento exigiría una confrontación con pruebas personales practicadas en el juicio oral, entre ellas, la declaración del acusado negando los hechos, por lo que seria preciso una revaloración de los elementos objetivos y subjetivos del delito, en base a las cuales la Audiencia formó su convicción, que exigiría un examen contradictorio en esta sede casacional, presidida por la previa audiencia del acusado incompatible con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación (ver Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 diciembre 2012).

Una segunda razón refuerza la imposibilidad de la modificación del relato fáctico interesada por la parte recurrente. La doctrina de esta la sala (SSTS 209/2012 de 23 marzo , 128/2013 de 28 febrero , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim , es necesario que concurran los siguientes requisitos:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim . ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso actual, no concurren los referidos requisitos, exigibles con carácter general para que pueda prosperar un motivo casacional por el art 849 de la LECrim . La parte recurrente se apoya como documentos en el resultado de las declaraciones de la propia víctima testigo de referencia y en las conclusiones de unos informes periciales.

Las declaraciones antedichas no constituyen pruebas documentales, sino de carácter personal, por lo que son manifiestamente inhábiles para quien pueda prosperar este motivo.

Y sobre los dictámenes periciales en SSTS. 546/2016 de 21 junio y 545/2017 de 12 julio , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

  1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 -, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

En el caso presente no se constata error alguno de la Sala en la valoración de la prueba. Como ya se expuso en el motivo primero la Sala de instancia analiza los informes de la médico forense de la psicóloga de "Zutitu" y a los expertos de la UFVI y extrae sus propias conclusiones en el sentido de que los síntomas o trastornos psicológicos aún siendo compatibles con una agresión sexual, también pueden serlo con una agresión física violenta en esas circunstancias de lugar y tiempo descritas en apartado cinco del factum.

OCTAVO

En el motivo cuarto por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 LECrim , al no manifestarse claramente cuáles son los hechos probados y al existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

El motivo transcribe, sólo parcialmente el apartado 1 de los hechos probados para concluir que tal relato fáctico resulta incompatible con la conclusión obtenida por el Tribunal sentenciador respecto a la relación mantenida por ambas partes, produciendo el vicio procesal denunciado, además, cuando en casos como en el presente, la redacción de los hechos probados aparece como confusa, dubitativa o imprecisa, de manera que por su insuficiencia u oscuridad puede conducir a subsunciones alternativas.

En el presente caso dado que el tribunal asevera que ambas partes mantuvieron una relación, así como describe las distintas citas, dicho relato resulta incompatible con la posterior aseveración dentro del propio relato de hechos, así como de los fundamentos jurídicos, que dicha relación no es compatible con la de noviazgo a los efectos de aplicar las agravantes de violencia de género, pues la propia descripción que realiza la sentencia, lleva a dos interpretaciones posibles e incompatibles entre sí.

El motivo deviene inadmisible.

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

    Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

    Asimismo en cuanto a la contradicción Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3 , 121/2008, de 26-2 ). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

    Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11 , 776/2001 de 8.5 , 2349/2001 de 12.12 , 717/2003 de 21.5 , y 299/2004 de 4.3 ), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    Vicios iu iudicando que en absoluto concurre en el relato fáctico, en el que tal como hemos señalado en el motivo segundo del recurso de la acusación particular y en el motivo único del Ministerio Fiscal describe de forma clara, precisa y detallada los pormenores de la relación entre el acusado y la víctima, omitiendo la recurrente que también recoge que " tampoco consta acreditado que en esos cinco encuentros hablaran de una posibilidad de convivencia en común, en una u otra ciudad, o de mantener una relación estable en la distancia, ni de tener hijos" , no apreciándose, por ello, contradicción alguna.

NOVENO

Desestimándose el recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio las costas, y desestimándose el recurso de la Acusación Particular, se le imponen las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaranos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Acusación Particular en representación de Dª Rocío y EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 6 de marzo de 2.017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava , que condenó al acusado Alonso por un delito de Lesiones y amenazas; las costas del Ministerio Fiscal se declaran de oficio, y condenando en costas a la Acusación Particular. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia