ATS, 18 de Octubre de 2017

PRIMERO .- 1. El procurador Don Juan Antonio Garrido Pardo, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Vigo, presentó el 22 de mayo de 2017 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2017 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 15259/2016 , sobre liquidación de tasa de ocupación en el dominio público portuario.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia impugnada, identifica como infringidos por la sentencia:

   (i) El artículo 161. 1 y 161.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE de 20 de octubre [«TRLPEMM»]) en el que se regulan las tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público portuario.

   (ii) El art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (BOE de 15 de abril [«LTPP»]); el artículo 2.2 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre , General Tributaria (BOE de 17 de octubre [«LGT»]); y el artículo 61.1 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE de 14 de julio) en los que se configura como hecho imponible de las tasas la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, preceptos aplicables a las tasas portuarias por remisión del artículo 162 TRLPEMM.

   (iii) El artículo 3 LGT en relación con los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad, consagrados en el artículo 31 de la Constitución Española de 1978 (BOE de 29 de diciembre [«CE»]).

   (iv) Los artículos 17.5 y 18 LGT relativos a la relación jurídico tributaria y a la indisponibilidad del crédito tributario.

   (v) El artículo 20.2 LGT que establece que la Ley podrá completar la delimitación del hecho imponible mediante supuestos de no sujeción.

   (vi) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que fija de forma inequívoca que la prestación tributaria no se puede hacer depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica, porque no cabe gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica. Cita, en particular, los siguientes Autos y Sentencias, todos ellos debidamente invocados en el escrito de demanda:

   - Auto 407 /2007, de 6 de noviembre (ES:TC :2007:407A).

   - Sentencia 27/1981, de 20 de julio (ES:TC :1981:27).

   - Sentencia 37/1987, de 26 de marzo (ES:TC :1987:37).

   - Sentencia 221/1992, de 11 de diciembre (ES:TC :1992:221).

   - Sentencia 214/1994, de 14 de julio (ES:TC :1994:214).

   - Sentencia 194/2000, de 19 de julio (ES:TC :2000:194).

   - Sentencia 26/2017, de 16 de febrero (ES:TC :2017:26).

   - Sentencia 37/2017, de 1 de marzo (ES:TC :2017:37).

   - Sentencia 59/2017, de 11 de mayo (ES:TC :2017:59).

3. Razona que las infracciones señaladas han sido relevantes y determinantes del fallo porque la sala de instancia, en el caso de autos en el que el Ayuntamiento de Vigo es titular de una concesión administrativa otorgada por la Autoridad Portuaria de Vigo para la ejecución de los viales previstos en los sucesivos instrumentos de ordenación urbanística municipales, - para la ordenación del litoral de la ciudad-, entiende que es procedente exigir una tasa de ocupación privativa a pesar de que, a juicio del recurrente, el citado Ayuntamiento no realiza ninguna utilización privativa ni ningún aprovechamiento especial del dominio público portuario que lo conviertan en sujeto pasivo de este tipo de tasas.

4. El Ayuntamiento recurrente justifica la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije jurisprudencia y considera que la cuestión que se suscita en el recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque:

   4.1. El fallo de la sentencia y la fundamentación jurídica en la que se basa afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) -«LJCA»-]. Destaca cómo actualmente acudimos a una progresiva incorporación de espacios portuarios a las ciudades, de forma que los propios instrumentos de ordenación urbanística municipales prevén, como en el presente caso, la ubicación de sistemas viarios en terrenos portuarios, pero que no van a suponer una ocupación privativa por los ayuntamientos respectivos porque no se va a excluir el uso por los demás y porque el ayuntamiento respectivo no puede elegir otra ubicación para tales construcciones por estar así determinado urbanísticamente. Añade el Ayuntamiento recurrente, además, que según los datos de la página web de Puertos del Estado, España es el país de la Unión Europea que cuenta con mayor longitud de costa y que el Sistema Portuario está integrado por 46 puertos de interés general, gestionados por 28 autoridades portuarias, afectando la sentencia a todos los Ayuntamientos costeros que cuentan con Puerto de Interés General, que se verán obligados a satisfacer tasas por una ocupación privativa que no realizan cuando tienen que ejecutar obras de urbanización que van a ser utilizadas por la colectividad y no en beneficio propio y que se ven obligadas a detraer de sus presupuestos el importe de unas tasas a las que no están sujetos.

   4.2. La sentencia impugnada ha interpretado y aplicado con error una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA ] sobre el principio de capacidad económica en virtud de la cual dicho principio debe estar presente en la definición de los hechos imponibles de las distintas figuras impositivas, de tal forma que graven manifestaciones de riqueza real o potencial, nunca ficticia. Invoca el Auto 407 /2007, de 6 de noviembre (ES:TC :2007:407A); y las Sentencias 27/1981, de 20 de julio ( ES:TC:1981:27); 37/1987, de 26 de marzo ( ES:TC:1987:37); 221/1992, de 11 de diciembre ( ES:TC:1992:221); 214/1994, de 14 de julio ( ES:TC:1994:214); 194/2000, de 19 de julio ( ES:TC:2000:194); 26/2017, de 16 de febrero ( ES:TC:2017:26); 37/2017, de 1 de marzo (ES:TC:2017:37 ); y 59/2017, de 11 de mayo (ES:TC :2017:59).

   SEGUNDO .- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado el recurso de casación en Auto de 25 mayo de 2017 , ordenando el emplazamiento a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Ha comparecido tanto la parte recurrente como la parte recurrida dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

   Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y el Ayuntamiento de Vigo se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito se fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por cuanto la sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c)] y ha interpretado y aplicado con error una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA ] sobre el principio de capacidad económica.

   SEGUNDO .-1. La sala de instancia (FJ. 2º) centró la cuestión litigiosa en la determinación del alcance de la locución «ocupación privativa» del dominio público portuario, gravada con una tasa en virtud del artículo 54 y 59 de la derogada Ley 27/1992, de 24 de noviembre (BOE de 25 de noviembre), y del artículo 161 TRLPEMM. Señala, de este modo, que a diferencia de lo que parece sostener la demanda, esta referencia no se corresponde con el uso privado y teóricamente lucrativo que el concesionario puede realizar sino, por el contrario, con la limitación o exclusión de dicho uso por parte de otros interesados que se ven privados de poderlo efectuar. Todo ello en aplicación del artículo 85.3 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre [-«LPAP»-]) («[e]s uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados»; y del artículo 75.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio [-«RBEL»-]) («[e]n la utilización de los bienes de dominio público se considerará: [...] 2.º Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados»).

2. El factor excluyente o limitativo del uso por otros interesados es, a juicio de la sala de instancia, el elemento clave para resolver la cuestión litigiosa, y no tanto el hecho de que la concesión de terrenos destinados a viales sean de uso gratuito y público y presten un gran servicio a la comunidad. Carece, pues, de relevancia para la no sujeción que se pretende, la tesis del Ayuntamiento de que no hace un uso privado, para sí, de los terrenos objeto de concesión por lo que no existe el factor de exclusión en beneficio de los usuarios de la ciudad. A juicio de la sala, la exclusión no tiene que ver con los usuarios, sino con eventuales titulares de concesión del dominio portuario que quedan alejados de alcanzar tal posición, en beneficio del Ayuntamiento.

3. Por último, para la sala de instancia, la inexistencia de utilidad económica tampoco implica que no exista obligación de pago. Si bien el artículo 61.3 Ley 25/1998 permite que no se exija el pago de la tasa cuando «la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla», esta circunstancia, sin embargo, tal y como indica el segundo párrafo del precepto citado, debe hacerse constar en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación, lo que no concurre en el caso litigioso (FJ. 2º). Sea como fuere, añade la sala de instancia, desde la óptica de los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad, es el hecho imponible del tributo el que tiene que constituir una manifestación de riqueza, y no la utilización que el concesionario haga del terreno que le haya sido adjudicado (FJ. 3º).

   TERCERO .- 1. El recurrente considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 161.1 y 161.2.b) TRLPEMM en la medida en que el Ayuntamiento no realiza ninguna utilización privativa ni ningún aprovechamiento especial del dominio público portuario. Sostiene que tratándose de terrenos calificados como sistema viario, no cabe el otorgamiento por la Autoridad Portuaria de concesiones administrativas sobre dichos terrenos para usos diferentes por lo que no existe una ocupación privativa por parte del Ayuntamiento que excluya o limite el uso de esa porción de dominio público por otros usuarios. Nos encontramos, pues, ante un supuesto de no sujeción.

2. En relación con la interpretación realizada por la sala de instancia del artículo 61.3 Ley 25/1998, el Ayuntamiento de Vigo , en su escrito de preparación del recurso, argumenta que se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 17.5 («[l]os elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares») y el artículo 18 LGT («[e]l crédito tributario es indisponible salvo que la ley establezca otra cosa») si se condicionase la no exigencia de la tasa (en aquellos casos en los que la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario) a la previsión expresa en el instrumento concesional.

3. Por último, entiende la parte recurrente que la sentencia vulnera la doctrina constitucional sobre el principio de capacidad económica al considerar que se cumple el hecho imponible en una tasa de ocupación privativa del dominio público portuario si no hay tal ocupación. Si por el hecho de tener otorgada una concesión hay que contribuir en todo caso, sin que la ocupación sea privativa sino obligada por estar prevista por la ordenación urbanística, se está haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE .

4. A partir de las infracciones denunciadas por la parte recurrente, la cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso de casación consiste en esclarecer si el otorgamiento a los entes municipales de concesiones para la realización de viales para acceso rodado, calificados por los instrumentos de ordenación urbanística municipal como sistemas viarios, de uso común general, abiertos al público y sin restricciones, constituye el hecho imponible de las tasas portuarias previstas en el artículo 161.2. b) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante o si, por el contrario, nos encontramos con un supuesto de no sujeción.

5. Tal cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por cuanto la sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones [artículo 88.2.c)].

6. La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las demás alegadas para justificar la pertinencia de admitir a trámite el presente recurso de casación.

   CUARTO .- 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo, la cuestión precisada en el fundamento jurídico anterior.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 161. 1 y 161.2.b) TRLPEMM ; el artículo 6 LTPP ; el artículo 61.1 Ley 25/1998 ; los artículos 2.2 , 3 , 17.5 , 18 y 20.2 LGT ; y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el principio de capacidad económica del artículo 31.1 CE .

   QUINTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

   SEXTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

   Por todo lo anterior,

1. ) Admitir el recurso de casación RCA 2822/2017, preparado por el Ayuntamiento de Vigo contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2017 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 15259/2016 .

2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en esclarecer si el otorgamiento a los entes municipales de concesiones para la realización de viales para acceso rodado, calificados por los instrumentos de ordenación urbanística municipal como sistemas viarios, de uso común general, abiertos al público y sin restricciones, constituye el hecho imponible de las tasas portuarias previstas en el artículo 161.2. b) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante o si, por el contrario, nos encontramos con un supuesto de no sujeción.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 161. 1 y 161.2.b) del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ; el artículo 6 de la Ley de Tasas y Precios Públicos ; el artículo 61.1 de la Ley 25/1998 , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales; y los artículos 2.2 , 3 , 17.5 , 18 y 20.2 de la Ley General Tributaria ; y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución Española .

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

Así lo acuerdan y firman. D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano