ATS, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2017:9727A |
| Número de Recurso | 803/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
El representante legal de Nuevas Energías de Castilla S.L. presentó, en fecha 25 de septiembre de 2017, escrito en el que promueve incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia dictada en este recurso de casación, de fecha 20 de julio de 2017 , al amparo de los artículos 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 228 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , solicitando a la Sala que tenga por promovido en tiempo y forma el incidente e impulse su tramitación para que, estimando los motivos aducidos por la parte recurrente, en su día dicte resolución por la que acuerde reponer las actuaciones al momento de deliberación y fallo, y declare contrarios a derecho y nulos tanto el RD 413/2014 como la Orden de Parámetros.
Por providencia de la Sala de 26 de septiembre de 2017 se dio traslado al Abogado del Estado para alegaciones, que fueron presentadas por escrito de 3 de octubre de 2017, en el que el Abogado del Estado solicitó a la Sala la desestimación del incidente, con costas.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor,
El incidente de nulidad de actuaciones que promueve la representación procesal de Nuevas Energías de Castilla S.L., se funda en los siguientes motivos:
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La sentencia vulnera el derecho de igualdad y no discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, en la medida en que se aparta sin justificación de un laudo del CIADI en un asunto análogo, de forma que los inversores extranjeros pueden obtener un resarcimiento por los perjuicios que el RD 413/2014 y la Orden de Parámetros les ha causado, mientras que a los inversores nacionales se les niega esa posibilidad.
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La sentencia vulnera el derecho de igualdad y no discriminación recogido en el artículo 14 de la Constitución y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, en la medida en que se aparta sin justificación de otras sentencias dictadas por la misma Sala y Sección del Tribunal en casos análogos.
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La sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, recogido en el artículo 24.1 de la Constitución española y 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos, en la medida en que no entra a valorar el fondo de una de las cuestiones alegadas por la parte recurrente, carece de motivación en este punto y es arbitraria.
El artículo 241 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Como acabamos de transcribir, con carácter general no es admisible el incidente de nulidad de actuaciones, para evitar que su utilización se convierta en una anómala y rechazable modalidad de recurso contra sentencias o, en general, contra resoluciones judiciales no susceptibles de impugnación.
En estos términos de excepcionalidad en la admisión del incidente de nulidad de actuaciones se expresa reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, y la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero , reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos: « [...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3) . » .
De tal manera que el incidente de nulidad de actuaciones resulta inviable cuando los motivos alegados no se corresponden con alguno de los establecidos en la Ley o cuando la parte, bajo la invocación de la vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva o de otros derechos fundamentales, pretende por este incidente reabrir el debate procesal.
La parte recurrente alega, como primer motivo de nulidad de actuaciones, que la sentencia dictada por esta Sala en este proceso se ha apartado, sin justificación alguna, de un laudo emitido en un supuesto esencialmente idéntico al aquí enjuiciado. La parte recurrente acompañó su escrito de incidente de nulidad con copia del laudo del Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI), de fecha 4 de mayo de 2017 de envío a las partes, y señala que dicho laudo declaró que el trato dado por España a determinados inversores extranjeros en energías renovables, como consecuencia de la aprobación del RD 413/2014 y la Orden de Parámetros, era contrario al Tratado sobre la Carta de la Energía al ser injusto e inequitativo, estimando la parte que dicha situación supone una clara vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación recogido en el artículo 14 CE y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, lo que implica que la sentencia debe ser anulada.
Lo primero que debe decirse es que las cuestiones que plantea la parte recurrente en relación con el laudo del CIADI constituyen unas cuestiones nuevas, que se plantean por vez primera en el escrito del incidente de nulidad, sin que la parte haya efectuado alegación alguna en el curso del presente proceso en relación con el citado laudo y la infracción del derecho a la igualdad y no discriminación que ahora invoca.
Como hemos indicado, el laudo del CIADI es de fecha 4 de mayo de 2017, y desde entonces pudo la parte recurrente aportar a las actuaciones el citado laudo, si estimaba que resultaba condicionante o decisivo para la resolución del presente recurso, al amparo del artículo 271.2 de la LEC que, como excepción a la regla general de preclusión de la presentación de documentos después de la vista o juicio, admite la presentación de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, precisando la norma citada que "...Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia."
La parte recurrente no aportó a las actuaciones el laudo del CIADI, pudiendo hacerlo desde que dicho laudo fue conocido por su difusión en la prensa diaria, desde principios de mayo de 2017, como lo hicieron otros recurrentes que habían impugnado también el RD 413/2014 y/o la Orden IET/1045/2014, con señalamientos para la vista y fallo del recurso en fecha igual o anterior a la de este procedimiento, señalado para el día 18 de julio de 2017, en los recursos finalizados por las sentencias de 21 de junio de 2017 (recurso 676/2014 ), 7 de julio de 2017 (recursos 718/2014 y 726/2014 ), 14 de julio de 2017 (recursos 708/2014 y 716/2014 ), 24 de julio de 2017 (recurso 823/2015 ) y 5 de septiembre de 2017 (recurso 699/2014 ), en los que los recurrentes aportaron a las actuaciones el laudo del CIADI con las alegaciones que estimaron oportunas, y la Sala, tras oír al Abogado del Estado, admitió la presentación del documento, pronunciándose en la sentencia sobre el alcance del mismo en las cuestiones debatidas.
Sin perjuicio de que no resulta exigible a la sentencia dictada en estos autos una respuesta a cuestiones que no han sido traídas al proceso por la parte que ahora reclama la nulidad de las actuaciones, la consideración de la Sala sobre el alcance del laudo del CIADI, dada en aquellos recursos que antes hemos citado en los que el laudo fue aportado por las partes a las actuaciones a fin de la aplicación de sus criterios, fue la siguiente:
En último término, cabe referir que no consideramos aplicable para la resolución de este proceso contencioso-administrativo, el documento aportado por la parte demandante con el amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al Laudo dictado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a inversiones en el Caso CIADI No. ARB/13/36, de 4 de mayo de 2017, en el marco del procedimiento de arbitraje entre EISER INFRASTRUCTURE LIMITED Y ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I. y el Reino de España.
Aunque estimamos que no constituye obstáculo para pronunciarse sobre la eficacia del mencionado Laudo arbitral, el hecho de que no se haya alegado en este proceso la infracción de la Carta de la Energía, entendemos que carece de relevancia para fundamentar la pretensión de invalidez de las disposiciones impugnadas del Real Decreto 413/2014 y de la Orden IET/1045/2014, pues, aún advirtiendo que dicho laudo resulta contradictorio con lo resuelto en otros laudos arbitrales, dotarle de eficacia jurídica erga omnes implicaría que esta Sala jurisdiccional se apartaría en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de su deber de sometimiento únicamente al imperio de la ley.
Ello comportaría, además, que, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , inaplicáramos las sentencias del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016 y 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , que confirman la constitucionalidad del régimen retributivo de la actividad de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, que da cobertura al desarrollo regulatorio cuestionado, así como que ignorásemos nuestra propia doctrina jurisprudencial, violando el principio de igualdad en la aplicación judicial del Derecho.
El segundo motivo aducido por la parte recurrente en su escrito de nulidad de actuaciones se refiere también a la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, en esta ocasión por apartarse la sentencia sin justificación de otras sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección en asuntos análogos.
El motivo tampoco puede prosperar, pues el principio de igualdad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que se expresa en las sentencias 200/2001 y 33/2006 , entre otras muchas, impone «el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales» , y en este caso, el juicio de comparabilidad no puede realizarse entre los sujetos y situaciones que propone la parte actora, que son, de un lado las instalaciones de tratamientos de purines, y de otro lado, otras instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos con otra tecnología distinta, concretamente, las instalaciones fotovoltaicas que explota la parte recurrente, y al respecto esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones, entre ellas en sentencias de 30 de marzo de 2012 (recurso 432/2010 ), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ) y 12 de diciembre de 2014 (recurso 5511/2011 ), que cada tecnología de producción de energía eléctrica, tanto las convencionales como las que utilizan fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, tiene su especificidad propia, pues cada una presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, por lo que un tratamiento diferenciado de una de ellas no supone, por sí mismo, un trato discriminatorio.
El tercer motivo de nulidad invocado expone que la parte recurrente alegó en su demanda que la Orden de Parámetros fue aprobada sin contar con ningún informe técnico o económico y sin que el Ministerio de Industria justificase los motivos concretos por los que se clasificaron las instalaciones tipo y se asignaron unos y otros parámetros retributivos a cada una de ellas, con violación de la necesaria motivación que deben incorporar los Reglamentos así como del principio de interdicción de la arbitrariedad, y la sentencia no entró a valorar el fondo de esta cuestión, sino que se limitó a indicar que no le corresponde analizar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo, lo que supone una clara vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin sufrir indefensión, recogido en los artículos 24 CE y 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos.
La demanda dedica, efectivamente, el primero de sus Fundamentos de Derecho jurídicos materiales a la denuncia de que las normas impugnadas vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad, además de infringir también el RD-ley 9/2013.
En particular, las alegaciones sobre la arbitrariedad de las disposiciones impugnadas se desarrollan en los cuatro apartados siguientes de la demanda (FD 1º, páginas 8 a 11 de la demanda):
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Planteamiento, en el que la parte recurrente señala que las disposiciones generales impugnadas fueron aprobadas sin respaldo de ningún informe técnico (páginas 8 y 9).
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Vulneración por las disposiciones impugnadas del RD-ley 9/2013, al no dar cumplimiento al mandato de retribuir la actividad con una rentabilidad razonable prevista en la norma legal (páginas 9 y 10).
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Vulneración por las disposiciones impugnadas del principio de interdicción de la arbitrariedad, porque los informes técnicos que avalaron los recortes son posteriores a la aprobación de las disposiciones impugnadas, y por ello no justificaron los motivos concretos de clasificación de las instalaciones tipo y los distintos parámetros retributivos asignados a cada una de ellas (páginas 10 y 11).
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Conclusiones, que resumen las alegaciones de los apartados c) y d) (página 11).
La sentencia da respuesta a estas cuestiones en su FD Quinto (páginas 8 a 16), en las que señala que las alegaciones de la parte recurrente al referirse a la carencia de criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados está planteada en términos muy generales, al no cuestionar en concreto qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, en especial los que afecten a la recurrente, no son adecuados o acertados, sin que corresponda a la Sala, ante esta inconcreción de la demanda, examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o cada instalación tipo, pero no obstante, la Sala da respuesta a las alegaciones de carácter general sobre la falta de motivación y arbitrariedad que se denuncia, señalando los criterios seguidos para la clasificación de las instalaciones y otros criterios que resultan de los diversos preceptos del RD 413/2014 que se citan, cita también la sentencia los criterios utilizados para el cálculo de la retribución que se indican en la Exposición de Motivos de la Orden IET/1045/2014, y refiere igualmente los valores en que se fundan las diferentes variables utilizadas para la determinación de la rentabilidad, que se exponen en el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y en la Memoria de impacto normativo de la Orden, que en criterio de la Sala llevan a la desestimación de las alegaciones de falta de motivación, al permitir conocer los elementos que fueron tomados en consideración para fijar las variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución de las instalaciones tipo.
La Sala también justifica la desestimación de la alegación relativa a la infracción de la rentabilidad razonable establecida en el RD-ley 9/2013, que la parte recurrente incluye en el mismo apartado que la relativa a la arbitrariedad, indicando la Sala que la parte recurrente no aporta datos precisos de las concretas instalaciones que no alcanzan dicha rentabilidad razonable, sin aportar tampoco prueba alguna sobre este particular, salvo algunas noticias de periódicos que la Sala no considera suficientes para acreditar la infracción de la rentabilidad razonable.
Por todo ello no se aprecia la concurrencia de ninguna de las vulneraciones denunciadas en el incidente de nulidad.
Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 241.2 de la LOPJ , y la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la LJCA , fija en 1.000 euros, más el IVA que corresponda, la cantidad máxima que puede reclamar la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la empresa Nuevas Energías de Castilla S.L., contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 en el recurso 803/2014 , con imposición de las costas a la parte promotora de este incidente, con la limitación indicada en el último de los razonamientos jurídicos de este auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designadosD. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso
