ATS, 10 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 501/15 seguido a instancia de Dª Eloisa contra INICIATIVA GALEGA DE COMUNICACIÓN, S.L. y DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA; con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la demanda interpuesta, absolviendo a Iniciativa Galega de Comunicación, S.L.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 7 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de 7 de diciembre de 2016, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 17 de enero de 2017 y 1 de febrero de 2017 se formalizaron, por el Letrado D. Francisco de Borja Ríos González en nombre y representación de DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA y por el Letrado D. Matías Movilla García en nombre y representación de Dª Eloisa , sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de noviembre de 2016 (Rec 3056/16 ) complementada por auto de 7/12/2016, confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda, declara la improcedencia del despido, con condena a las consecuencias inherentes a la Diputación Provincial de Pontevedra, con absolución de Iniciativa Galega de Comunicación, S.L.

La demandante prestó servicios para la Diputación Provincial de Pontevedra, con la categoría profesional de fotógrafa desde el 6/4/2010 mediante las siguientes contrataciones, todas ellas sucesivas y sin solución de continuidad: 1) contrato de trabajo con Iniciativa Galega de Comunicación, S.L, eventual por circunstancias de la producción por acumulación de tareas, con objeto "acumulación de tareas", categoría auxiliar creativo, desde el 7/4/2010 al 6/8/2010; 2) contrato con Iniciativa Galega de Comunicación, S.L, de obra o servicio determinado cuyo objeto era "servicios fotográficos para la diputación de Pontevedra" desde el 9/8/2010 al 10/11/2011. 3) Trabajadora autónoma desde el 11/11/2011 al 30/6/2012. La actora se dio de alta en el régimen de Autónomos en el epígrafe "Servicios fotográficos", por indicación de la Diputación, y permaneció en él hasta el 14/5/2012. Facturaba a cargo de la Diputación mensualmente para el asesoramiento, seguimiento de proyectos y obras, cesión de material fotográfico, creatividad, base de imágenes y organización de la fototeca; 4) Como funcionaria interina, desde el 1/7/2013 al 31/12/2013. El puesto de trabajo que figura es el de auxiliar operador de equipos de imagen, constando como causa la acumulación de tareas. 5) Como personal eventual del Art 12.1 de Estatuto Básico del empleado público, con efectos desde el 1/1/2014 y hasta que "el Presidente lo considere necesario o como máximo hasta que cese o expire el mandato de la autoridad a la que presta su función de confianza o asesoramiento". En la Relación de Puesto de trabajo de la Diputación, en el Gabinete de la Presidencia, figura el puesto de fotógrafo Relaciones Públicas, que fue ocupado por funcionario titular hasta su jubilación, momento en el que se contrató a otra persona, que permaneció un año en el puesto, siendo posteriormente la demandante la que continuó la labor que era desarrollada por aquellos. Durante todos los años en los que la actora ha venido prestando servicios como fotógrafa ha ejercido sus funciones para la Diputación, no sólo en relación con el gabinete de la Presidencia. La demandante, en fecha 3/7/2015 presentó reclamación administrativa frente a la Diputación solicitando el reconocimiento como personal laboral indefinido, con una antigüedad desde el 7/4/2012, categoría de fotógrafa. En fecha 16/7/2015 se notificó a la demandante la extinción de la relación que le unía con la Diputación alegando la finalización del mandato de la autoridad para la que prestaba su función de confianza y asesoramiento como personal eventual. En igual fecha y de idéntica forma se produjeron los ceses del personal eventual nombrado por la Diputación que se relacionan.

La sentencia de instancia, declara el fraude en la contratación pues, con independencia de las diferentes vinculaciones, queda acreditado que la demandante siempre realizó las mismas funciones, siguió las instrucciones del jefe de prensa y cedió sus fotografías a la Diputación volcándolas en la base de datos. Reconoce la relación laboral desde el inicio. Rechaza la pretensión de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad pues si bien es cierto que la actora había efectuado una reclamación administrativa y por lo tanto existiría un indicio, la empleadora probó que el cese no era una represalia por la reclamación en su día efectuada. Finalmente, el cese se califica de despido improcedente al carecer de causa. Recurrida en suplicación por el trabajador - que pretende la nulidad del despido - y por la Diputación Provincial de Pontevedra - pretendiendo la incompetencia de jurisdicción y la inexistencia de relación laboral - la Sala de suplicación rechaza ambos recursos, confirmando la sentencia de instancia.

2. - Acuden en casación para la unificación de doctrina, de forma independiente, el trabajador y la Diputación de Pontevedra, reiterando, en línea con lo solicitado en suplicación, la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y la inexistencia de relación laboral ni de fraude en la contratación, respectivamente.

1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - Recurso de la Diputación de Pontevedra .

   1. Solicita se aprecie la incompetencia de jurisdicción dado que la vinculación es de naturaleza exclusivamente administrativa, rechazando la existencia de relación laboral.

      Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga, de 7 de mayo de 2015, (Rec 498/2015 ), que declara la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción ejercitada, por corresponder su conocimiento a los órganos del orden contencioso administrativo, y sin entrar a conocer del fondo de la controversia, dejando imprejuzgada la acción, con reserva a las partes del derecho de ejercitar su acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, por considerar que la relación que vinculaba a las partes no es laboral, sino de contratos administrativos. En este caso, el actor ha venido prestando servicios como fotógrafo para el Ayuntamiento de Málaga, en el Área de Comunicación y Prensa desde el 1 de julio de 2008, mediante sucesivos contratos administrativos menores de servicio de fotógrafo de actos oficiales, hasta el 24/5/14 en que se adjudicó contrato menor a otro fotógrafo. El actor ha sido desde el año 2008, el único fotógrafo del Ayuntamiento. El demandante acudía a las oficinas del Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Málaga, donde disponía de una mesa con ordenador, teléfono fijo desde diciembre de 2013, e-mail corporativo denominado "fotógrafo1" y un armario con llave, desconociéndose la regularidad de dicha asistencia y no estando sometido a horario de entrada ni salida, ni disfrutando de vacaciones retribuidas ni dietas. El actor no estaba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad social y además del Ayuntamiento prestaba servicios para otras personas o entidades. La Sala de suplicación, de las anteriores circunstancias fácticas deduce que la vinculación es de carácter administrativo cuya competencia corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular la forma de prestación de servicios. En el caso de autos, la demandante ha venido prestando servicios como fotógrafa, desde el año 2008, para la Diputación Provincial de Pontevedra, habiendo justificado la relación, desde un contrato de obra a través de la empresa, también demandada, Iniciativa Gallega de comunicación SL, como funcionaria interina, hasta el último contrato como eventual, al amparo del art 12.1 dl EBEP . Aunque su puesto de trabajo era fotógrafa de relaciones públicas en el gabinete de la presidencia, la realidad es que prestaba servicios como fotógrafa para la Diputación y no solo respecto al gabinete de la presidencia. Se da por acreditado que la actora nunca llevó a cabo funciones de confianza ni de asesoramiento, sino que desde el inicio de su relación ha venido desempeñando siempre las mismas funciones y tareas, que son calificadas de permanentes y estructurales. Además, para el desarrollo de sus funciones ocupó la misma mesa, usó el mismo ordenador, teléfono, fax, estando en todo momento bajo las órdenes del Jefe de Prensa de la Diputación, tanto en el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral con Iniciativa Galega, S.L, como cuando figuró como autónoma o funcionaria interina, quien impartía las directrices y le indicaba día a día los actos que debía cubrir dentro o fuera del Palacio de la Presidencia. Para disfrutar de sus vacaciones, la actora se ponía de acuerdo con Jefe de Prensa, a fin de que el servicio quedara cubierto. Y aunque ninguno de ellos fichaba, acudían a diario a sus puestos de trabajo en una franja horaria aproximada de entre las 8 de la mañana y las 21 horas, sin sujetarse a un horario fijo o rígido, al tener que dar cobertura a los servicios según las necesidades.

      Sin embargo, en la sentencia de contraste, el demandante estuvo vinculado con el Ayuntamiento de Málaga mediante sucesivos contratos menores de servicios de fotógrafo de actos oficiales. El actor acudía a las oficinas del Gabinete de Prensa del Ayuntamiento de Málaga, donde disponía de una mesa con ordenador, teléfono fijo y e-mail corporativo, pero se desconoce la regularidad de dicha asistencia. El actor no estaba sometido a horario de entrada ni salida, no disfrutando de vacaciones retribuidas ni de dietas, y constando, además que prestaba servicios para otras personas o entidades, además del Ayuntamiento. No se acreditó el sometimiento a una dirección u organización por parte del Ayuntamiento, ni el ejercicio de potestad disciplinaria sobre el trabajador, ni que el Ayuntamiento pusiera el material fotográfico utilizado por aquel, valorándose que el actor ofertara sus servicios en Internet sin que estuviera sometido a ninguna incompatibilidad, y sin que conste la realización de actividades distintas a las previstas en dichos contratos, de lo que se deducía la ausencia de la nota de dependencia.

   3. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, es de destacar la incidencia de la doctrina de esta Sala sobre el casuismo que caracteriza la calificación de la relación como laboral, lo que suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales.

3. - Recurso de la trabajadora.

   1. Para la cuestión, relativa a nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2008 (Rec. 1232/2007 ), que estima el recurso de la trabajadora al apreciar la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad. En ese caso, la actora estuvo sujeta, desde el 2/5/ 2002 hasta el cese producido 3 años y 4 meses después, a un primer período en situación de "becado" seguido de seis contratos administrativos de servicios, para llevar a cabo siempre las mismas funciones en bibliotecas, junto con otros trabajadores de la Administración demandada. El último contrato -el sexto- se firmó el 1/6/2005 y ambas partes sabían que, salvo que se produjese una renovación como en las cuatro ocasiones anteriores, su conclusión sería el 31/8/2005. Veinte días antes de su finalización, el 2 de agosto, la trabajadora planteó reclamación previa en la que pretendía la declaración de laboralidad de su vínculo contractual y la condición de indefinida. El 31 de agosto la demandante fue cesada, continuando otras personas la labor que ésta desarrollaba. La sentencia de contraste considera razonable que quien ha estado vinculada indebidamente a una sucesión de contratos administrativos, pida la laboralidad del contrato para no verse de nuevo obligada a firmar otra incierta renovación, sin que del hecho de que la reclamación se planteara en agosto pueda deducirse que se realizó "por sorpresa" o como maniobra fraudulenta desde el momento en que la relación pactada era de tres meses, para junio, julio y agosto, y la trabajadora reclamó la laboralidad antes de que ésta finalizara, en agosto, de lo que no cabe deducir que la demandante preparara de forma fraudulenta una situación de apariencia de lesión del derecho fundamental. Y al no haber la Administración demandada desplegado actividad probatoria alguna para destruir ese indicio y demostrar que el cese de la empleada obedeció a una decisión objetiva y totalmente alejada del propósito discriminatorio, declara la nulidad del despido por violación de la garantía de indemnidad.

   2. A la vista de lo expuesto no cabe apreciar la contradicción alegada, pues en la sentencia de contraste la demandante aporta como indicios unos hechos que, por su número, características y momento de producción, no son coincidentes con los que se desprenden de los de la sentencia recurrida, lo que justifica que los pronunciamientos sean diversos. Es sabido que en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001 , R. 1992 / 2000).

      En aplicación de la anterior doctrina la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, pues si bien en ambos casos las demandantes presentan reclamación previa de laboralidad, que son consideradas indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, lo cierto es que en la sentencia recurrida la empleadora ha probado que el cese de la actora no es una represalia por la reclamación en su día efectuada, mientras que en la de contraste la Administración demandada no ha desplegado actividad probatoria alguna para destruir ese indicio.

      Así las cosas, en la sentencia recurrida, se trata de una trabajadora vinculada con la Diputación provincial de Pontevedra desde el año 2010, a través de distintas contrataciones, - contrato laboral temporal con una empresa, funcionaria interina y el último de ellos como personal eventual de confianza del art 12.1 EBEP . La relación ha sido declarada fraudulenta y el carácter labora desde el inicio. La demandante presentó reclamación previa, en fecha 3/7/2015, solicitando el reconocimiento como personal laboral indefinido. En fecha 16/7/2015 se notificó a la demandante la extinción de la relación que le unía con la Diputación, alegando la finalización del mandato de la autoridad a la que prestaba su función de confianza y asesoramiento como personal eventual. La reclamación previa en petición de reconocimiento de laboralidad es considerada un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad. Producida la inversión de la carga de la prueba, se estima que la empleadora ha probado que el cese de la actora no es una represalia por la reclamación en su día efectuada. Así, consta que el despido se hecho por finalizar el mandato de la autoridad a la que asesoraba, y si bien queda acreditado que no era cargo de confianza, ello conlleva la improcedencia del despido pero no la nulidad. Con carácter relevante se valora que junto a la actora cesaron a 10 compañeros más, lo que se estima desvirtúa el indicio de proximidad o conexión espacio temporal entre el despido y la denuncia hecha por la demandante, concluyendo que el cese no tiene como causa la reclamación.

      Sin embargo, en la sentencia invocada de contraste, diferente es la situación de partida pues se trata de una trabajadora vinculada, desde mayo 2002 primero como becaria y mediante sucesivos contratos administrativos, el último de ellos con duración de 1/6/2005 a 31/8/05, que son declarados fraudulentos por haber desarrollado la actora siempre la misma actividad y en igualdad de condiciones que sus compañeros. Interpuso reclamación previa al considerar que la relación con la demandada era de carácter indefinido el 2/8/05, habiéndose producido el cese el 31/8/05. En este caso, la Sala de suplicación, valorando las circunstancias existentes concluye que la reclamación previa es indicio suficiente para invertir la carga de la prueba, sin que por la administración demandada se haya efectuado actividad probatoria tendente a destruir el indicio de la violación del derecho. Al efecto, se argumenta sobre dicho indicio, que no cabe calificar de fraudulenta la actuación de la trabajadora de reclamar la condición de laboral indefinida cuando se acerca el vencimiento de último contrato de una sucesión de ellos calificados de forma impropia de administrativos. Aunque la reclamación previa se presente en agosto, periodo de vacaciones, se estima que no por ello es fraudulenta la actuación pues relación pactada era de tres meses, junio, julio y agosto, y en ese lapso de duración del contrato de tres meses, 20 días de antelación parecen razonables. Se declara que no ha desplegado actividad probatoria alguna, la Administración demandada para destruir ese indicio y demostrar que el cese de la empleada obedeció a una decisión objetiva y totalmente alejada del propósito discriminatorio.

   3. A tenor de lo anteriormente razonado se ha de concluir que las sentencias comparadas no son contradictorias por cuanto no se trata de hechos y pretensiones substancialmente iguales, que hubieren llegado a pronunciamientos distintos como exige el artículo 219 LRJS , lo que no fue desvirtuado por la recurrente en las alegaciones formuladas al efecto. A la vista de lo expuesto no cabe apreciar la contradicción alegada, pues en la sentencia de contraste el trabajador demandante aporta como indicios unos hechos que, por su número, características y momento de producción, no son coincidentes con los que se desprenden de los de la sentencia recurrida, lo que justifica que los pronunciamientos sean diversos.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandada, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.