ATS, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:9649A |
| Número de Recurso | 3577/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 925/15 seguido a instancia de COMITÉ DE EMPRESA DE AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A. y COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI contra AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A., ELA-STV, LAB, UGT, SIC, LSB-USO y SINDICATO PREJUBILADOS INDEPENDIENTES, COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI y COMITÉ DE EMPRESA DE AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A., sobre conflicto colectivo, que estimaba las demandas acumuladas interpuestas.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 19 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de septiembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. David Izquierdo de la Guerra en nombre y representación de AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La cuestión suscitada consiste en determinar los conceptos retributivos que integran la retribución de las vacaciones, en la empresa demandada, partiendo de que el convenio colectivo de aplicación no contiene previsión expresa sobre la materia.
El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la empresa AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A, a los que les es de aplicación el convenio de empresa. La demandada viene abonando a los trabajadores durante el periodo vacacional como salario los siguientes conceptos: salario base; antigüedad; complemento salarial; liquidación y jornada continuada; quebranto de moneda y nocturnidad. No se incluyen para el abono de las vacaciones: plus de sábados; plus de festivos y domingos y plus de nocturnidad parcial; horas extraordinarias.
La sentencia de instancia, en aplicación de la doctrina del TJUE y de la jurisprudencia de la Sala IV en aplicación de la misma, considera que debe incluirse en la paga de vacaciones todos los conceptos "normales" u "ordinarios" y únicamente cabría excluir los extraordinarios. Con estimación de la demanda declara el derecho de los trabajadores a serles retribuidas las vacaciones del año 2014 y sucesivos, computados los pluses de sábados, festivos y domingos, y nocturnidad parcial. Recurrida en suplicación por la parte demandada, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de julio de 2016 (rec 1463/16 ), rechaza la revisión del relato fáctico, y la excepción procesal de falta de acción, confirmando la de instancia. Sostiene que dado que el convenio colectivo de empresa no contiene una regulación expresa de la forma de remuneración de las vacaciones en las que incluya o excluya conceptos retributivos, resuelve la cuestión por la aplicación directa del Convenio 132 de la OIT ( art. 3) así como el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 de conformidad con la interpretación que se viene haciendo por el TJUE - 22-4-14 (asunto Lock ) como la de 12-6-14 (asunto Boyacke) y posteriormente la de 11-11-15 (asunto Greenfild)- y del TS. Finalmente, confirma la inclusión de los conceptos controvertidos en la retribución de las vacaciones puesto que para que un concepto salarial sea excluido no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Y estas circunstancias se estima que no concurren y sí la habitualidad.
-
- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina. Tras apreciar esta Sala IV la descomposición artificial de la controversia, las cuestiones suscitadas quedan limitadas a dos, la primera afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el art 24 CE y que justificaría la nulidad de la sentencia al entender la recurrente que falta el juicio de razonabilidad pues la consideración de un concepto retributivo como parte de la retribución ordinaria exige un análisis pormenorizado, del que carece la sentencia. Y el segundo relativo al fondo del asunto en relación con la retribución en periodo vacacional.
1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
-
- A) Para el primer motivo propone la sentencia del Tribunal Constitucional 128/2002, de 3 de junio (rec. amparo 309/98). En la misma, la recurrente en amparo había deducido demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, sosteniendo que la movilidad funcional acordada por la empresa había sido adoptada como represalia por una anterior reclamación de cantidad. Imputó a la resolución judicial impugnada la vulneración del art. 24.1 CE , señalando que la sentencia recurrida no estaba fundada en Derecho al carecer de motivación. El Tribunal Constitucional acoge el recurso de amparo al considerar que en el caso enjuiciado el juez no ha exteriorizado razonamiento alguno que justifique el fallo, y que en la resolución judicial no se hacían explícitas las razones que impedían entender que la decisión empresarial de retirar a la recurrente del servicio que venía prestando no constituía una represalia por una acción judicial previa que la trabajadora había interpuesto contra la empresa. La Sentencia de contraste analiza los seis fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en amparo y concluye que el juez no exterioriza razonamiento alguno que justifique que la decisión de retirar a la recurrente del servicio no constituye una represalia por la previa interposición de una reclamación de cantidad, ni una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que el fundamento jurídico sexto es el único en que es posible localizar un respuesta específica a la pretensión planteada; pero se ofrece mediante un texto de carácter apodíctico, que conduce a reputar como realmente no satisfecha la exigencia constitucional de motivación.
-
Así las cosas, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente dado que los posibles fundamentos o razonamientos que conducen a los pronunciamientos distintos no son comparables. En efecto, en el caso de autos, la empresa recurrente articuló dos motivos de denuncia jurídica, en el segundo de ellos denuncia la incongruencia extra petitum de la sentencia, la infracción del principio de justicia rogada y la vulneración de los arts. 216 a 218 de la LEC , 97.2 de la LRJS , 24 de la Constitución , art. 7.1 de la Directiva 2003/88, Convenio 132 de la OIT y la jurisprudencia que cita, argumentando que la sentencia recurrida ha acogido un criterio "extensivo" en relación con el fondo del asunto y a los efectos de decidir que complementos integran la retribución en vacaciones. Analiza la materia estrictamente jurídica que conforma la petición estimada en la instancia, consistente en incluir en la paga de vacaciones el complemento de nocturnidad parcial y los pluses de sábados, domingos y festivos, dando respuesta, de forma conjunta a la denuncia de incongruencia y del fondo del asunto, al estar íntimamente relacionadas. Así, en el cuarto de sus Fundamentos de Derecho, analiza la cuestión de fondo de forma extensa, con referencia a las normas comunitarias, a la jurisprudencia de esta Sala IV y ello en relación con la norma convencional de aplicación y los concretos complementos cuestionados, al efecto de que la paga de vacaciones se corresponda con una retribución salarial de la misma cuantía que se perciba en una jornada ordinaria de trabajo.
Por el contrario, en la sentencia de contraste, en el marco de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, se acoge la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al hallarse huérfana la sentencia recurrida en amparo de razonamiento alguno que justifique que la decisión empresarial de retirar al recurrente de las funciones desempeñadas hasta el momento, resultaba ajena a una represalia por la previa interposición de una demanda judicial.
-
-
- A) Para el segundo motivo, inclusión o exclusión de los complementos salariales cuestionados en la paga de vacaciones, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con Sede en Granada de 7 de noviembre de 2001, (Rec. 2757/01 ). Esta sentencia desestima la pretensión sindical relativa a incluir en la paga de vacaciones los pluses de trabajo nocturno, de turno rotativo de compensación por jornada ininterrumpida por gastos de promoción y venta y las primas por jornada especial. El convenio aplicable no contempla previsión al efecto. Considera que no infringe el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, que contempla que la retribución de vacaciones es por lo menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine cada país, la no inclusión en la retribución de vacaciones de dichos pluses en la medida en que se devengan por circunstancias especiales de trabajo y no corresponden a una actividad normal.
-
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente en primer lugar porque no existe doctrina que necesite ser unificada al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala IV emanada, entre otras, de las sentencias de Pleno 8 y 30 de junio de 2016 ( Recs. 112/2015 , 207/2015 y 47/2015 ), que por evidentes razones cronológicas no pudo ser aplicada por la de contraste. Dichas sentencias acomodan la jurisprudencia española a la comunitaria, derivada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014, C-139/12 , caso Lock, seguida posteriormente por otras, y declaran que la retribución de las vacaciones debe ser la normal o media en función de los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto.
Por otra parte esta Sala tiene dicho que «la fijación o establecimiento de la retribución "normal o media" de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión "calculada en la forma..." que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto...hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88 » ( STS 8-6-2016, Rec. 112/15 y Rec. 207/15 y 14-2-2017, Rec 45/16.
Ello supone que la posible existencia de contradicción en estos supuestos en los que se debate la inclusión en la paga de vacaciones de determinados complementos queda especialmente limitada en cuanto la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. En particular, debe valorarse la concreta norma convencional de aplicación, la regulación efectuada de los pluses controvertidos, la forma de abono en el caso particular...etc.
Así las cosas, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los pluses reclamados, los convenios de aplicación en el marco de empresas diferentes en sectores también distintos. En la sentencia recurrida, el conflicto afecta a los trabajadores de la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao, SA, siendo de aplicación el convenio de empresa. Y lo que se cuestiona es si deben incluirse en la retribución de vacaciones los pluses de sábados, festivos y domingos, y nocturnidad parcial. Sin embargo, la sentencia de contraste, analiza un conflicto colectivo en HEINEKEN-ESPAÑA S.A. en solicitud de que los trabajadores de los Centros de Trabajo de Jaén y afectados por el Convenio Colectivo de la Provincia, perciban durante el mes de vacaciones los pluses de trabajo nocturno, de turno rotativo de compensación por jornada ininterrumpida por gastos de promoción y venta y las primas por jornada especial en el cómputo que corresponda. Vemos pues que no existe identidad ni en los pluses reclamados ni en los convenios que regulan los mismos, lo que quiebra la identidad sustancial.
-
-
- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. David Izquierdo de la Guerra, en nombre y representación de AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 19 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 1463/16 , interpuesto por AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de fecha 18 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 925/15 seguido a instancia de COMITÉ DE EMPRESA DE AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A. y COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI contra AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A., ELA-STV, LAB, UGT, SIC, LSB-USO y SINDICATO PREJUBILADOS INDEPENDIENTES, COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI y COMITÉ DE EMPRESA DE AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO, S.A., sobre conflicto colectivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
