ATS, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:9615A |
| Número de Recurso | 890/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 11 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 849/2013 seguido a instancia de D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Acciona Instalaciones SA, Endesa Distribución Eléctrica SL, Canalizaciones e Instalaciones del Llobregat SL y el administrador concursal Additio Group SLP, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 28 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de febrero de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Carlota López Lope en nombre y representación de D. Roque , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que ha desestimado la demanda formulada por el trabajador en materia de recargo de prestaciones. El demandante inició su relación laboral con Canalizaciones e Instalaciones del Llobregat SL, dedicada a la actividad de construcción, en fecha 04-03-09 hasta el 02-05-12. Su categoría era la de operario en funciones de oficial de fontanería y sistemas de canalización. Inició IT derivada de un accidente de trabajo el 24-05-11 con diagnóstico de "luxación acromioclaviar (art. del hombro), cerrada", hasta su alta médica el 02-05-12. A raíz de dichas lesiones, por resolución del INSS de 14-09-12 se reconoció una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. En 31-07-12 el actor presentó un escrito de iniciación de autos por falta de medidas de seguridad e higiene respecto del citado accidente laboral ocurrido el 24- 05-11, afirmando que en el momento del accidente estaba prestando servicios en la obra situada en la calle Dante Alighieri de Barcelona a favor de la empresa Acciona, y que está, junto con la empresa Canalizaciones es responsable. Continúa afirmando que su actividad consistía en realizar las zanjas con otro compañero para la entrada y salida de un CT transformador, las cuales tenían una altura de 1,50 a 2 m. y una anchura de 1 m. Cuando se disponía a bajar sin ninguna escalera ni otro mecanismo, al colocar el pie encima de la tubería que había en el fondo de la zanja, resbaló y cayó sobre su hombro derecho. Señala que ninguno de las dos empresas les había dotado de equipos de protección personal: gafas y mascarilla anti polvo, tan sólo las botas. La Inspección de Trabajo emitió informe el 01-11-13 admitiendo de la existencia de un accidente laboral por el actor en la fecha 24- 05-11 refiriendo que trabajador fue atendido por la Mutua Egarsat y que, a criterio de está, el accidente debía haber sido calificado de grave y no leve. Además señala que Acciona no tenía conocimiento de ningún accidente en fecha 24-05-11 y que todos los contratos y pedidos con Canalizaciones se resolvieron el día 28-04-11 por no acreditar estar al corriente de sus obligaciones con la Administración. Concluye que al no poder probarse si Canalizaciones había adoptado las medidas de seguridad necesarias no se puede determinar si es responsable de las lesiones sufridas por el trabajador. Canalizaciones está dada de baja en Seguridad Social por créditos fallidos desde el 02-08-12 y la nave que ocupa está abandonada. El INSS denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, debido al informe de la Inspección de Trabajo, y considerando que no se pudo comprobar si Canalizaciones había dotado las medidas de seguridad necesarias para que el trabajador realizara con seguridad, no se puede determinar si dicha empresa es responsable de las lesiones sufridas por el trabajador.
La sentencia de instancia desestima la demanda porque no se había acreditado que el accidente se debiera a ninguna infracción de medidas de prevención de riesgos, ya que en el propio informe de la Inspección se reconoce que no se pudo averiguar los motivos por los que se produjo el accidente y porque el actor no ha acreditado en ningún caso que existiera un nexo de causalidad entre el accidente y la falta de la referidas medidas. La Sala ratifica la decisión adoptada en la instancia, razonando que el Juez de instancia no está obligado a aplicar la "ficta confesio" porque Canalizaciones no comparecise al juicio; que el artículo 96.2 de la LRJS no ha derogado el artículo 217.2 de la Lec , el cual establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos alegados en la demanda, y en el presente caso debería haber aportado al menos, indicios de la falta de prevención de riesgos; y que el acta de la Inspección de Trabajo lo que afirma es que no se pudo comprobar si Canalizaciones había adoptado las medidas de seguridad necesarias y si bien dicha afirmación no goza de presunción de certeza, el fallo no se fundamenta sólo en lo que consta en el acta sino en que el actor no acreditó el nexo de causalidad entre el accidente y las hipotéticas carencias de medidas de prevención y en que, además, tampoco existió ninguna infracción administrativa por incumplimiento de las normas legales en dicha materia. En definitiva, no se ha conseguido probar porque ocurrió el accidente de trabajo.
El trabajador interpone recurso de casación para unificación de la doctrina designando dos puntos de contradicción, relativos a la carga de la prueba en cuanto a la adopción de medidas de seguridad; y a la obligación de las empresas que contraten o subcontraten con otras de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de abril de 2016 (R. 3316/2015 ), confirma la desestimación de la demanda interpuesta por la empresa contra la resolución que imponía un recargo del 30%. Se trata del supuesto en el que el trabajador, operario de producción forjador, el 9-04-14 estaba en su puesto de trabajo en la prensa 5000 realizando la tarea de cambio de línea de acabados de las piezas a fin de ajustarla al ancho de los cigüeñales a procesar. Para conseguirlo deben aflojarse los tornillos de la línea a ajustar para así permitir cerrar o abrir los soportes y así adaptarlos al ancho de la pieza. Una vez aflojados los tornillos, el operario dio un pequeño golpe con un martillo a la estructura a ajustar, momento en el que una pequeña partícula metálica sale proyectada, impactando en el ojo del accidentado que no llevaba puestas las gafas de protección. Recibió el 18-1-12 un curso de formación de riesgos y medidas preventivas en puesto de operario forja/estampación metales para piezas de automoción, Y en 2011 recibe información sobre los riesgos y medidas de prevención a aplicar en el puesto de trabajo y de la recepción de los EPIS necesarios. Igualmente el servicio de prevención de FREMAP ha realizado la evaluación del riesgo del puesto de trabajo de operario de acabado de cigüeñales y operario prensa 5000. A consecuencia del accidente ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total. La Inspección de Trabajo levantó acta apreciando infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales y proponiendo sanción de 2.046 €.
La cuestión que se plantea es dilucidar si el no llevar puestas las gafas de protección obedeció a un incumplimiento empresarial del deber de seguridad o a una imprudencia temeraria del accidentado. La Sala señala que la tarea realizada por el trabajador en el momento del accidente no estaba explícitamente reseñada en la evaluación de los riesgos, con lo cual la información y formación recibida no era completa ni totalmente útil a los efectos preventivos. De ahí --concluye-- que, al no llevar las gafas protectoras cuando la realizaba, el trabajador acaso pudo haber incurrido en culpa concurrente en la causación del accidente, pero ningún caso puede ser esa culpa calificada como temeraria.
De lo expuesto se desprende que las sentencias no son contradictorias pues se sustentan en presupuestos fácticos muy diferentes. En la referencial se acredita la forma en que ocurrió el accidente de trabajo (hecho probado segundo), así como que la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y la cuestión que se plantea es si hubo imprudencia temeraria del trabajador accidentado; situación que poco se asemeja a la descrita en la sentencia recurrida donde no se ha probado como ocurrió el accidente de trabajo.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de junio de 2016 (R. 843/2015 ), reduce el recargo impuesto al 30%. El accidente se produjo cuando el trabajador realizaba, junto con otros compañeros el desmontaje del andamio que había sido montado unos días antes por los mismos en el interior del buque; el siniestrado formaba parte de una cadena humana que pasaba las piezas desde el lugar del andamio hacia el exterior del buque; se encontraba en un recinto confinado, llamado Cofferman 3 de babor; dicho recinto se comunicaba por ambos laterales con otros habitáculos similares características, y tenía un aligeramiento estructural (abertura en el centro de la planta) que comunicaba a su vez con un recinto inferior sito a unos 8 metros de profundidad, y tenía asimismo otra abertura que conducía al nivel inferior del buque a otros 4 metros más de profundidad; en el proceso de trasladar una plataforma del andamio, el trabajador accidentado cayo por el aligeramiento estructural en primer lugar hacia los 8 metros de profundidad y después cayo hacia los otros 4 metros de profundidad llegando hasta el nivel inferior del buque en caída; la abertura no tenía protección alguna con sistema colectivo, no estaba señalizada y no se impedía el acceso a zona peligrosa de modo alguno. Con anterioridad al comienzo del trabajo se dieron las instrucciones verbales sobre el montaje y el desmontaje y el supervisor comunicó que era obligatorio permanecer enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura, asidero que existía en cada compartimento, mientras no se hallaba cubierto con protecciones los huecos que existían en cada recinto aislado. Todas las instrucciones fueron dadas por el supervisor en español y rumano, tanto antes del montaje como antes del desmontaje. La empresa le había entregado el equipo y el material adecuado para el trabajo que tenía que hacer. El trabajador no se había enganchado con el arnés de seguridad al asidero de la estructura, esperando que se le diese la cubrición metálica para cubrir el hueco existente en el recinto en el que se encontraba para poder pasar a desmontar el andamio como se había realizado el montaje. La Sala razona que si bien en el accidente influyó la negligencia del trabajador al no haberse mantenido enganchado el arnés de seguridad, ello no exime a las empresas de la responsabilidad correspondiente, adoptando las medidas necesarias para garantizar una protección eficaz y minimizador del riesgo potencial.
Tampoco las sentencias comparadas son contradictorias pues los resultados probatorios son distintos. Así, en la referencial se acredita la forma en que ocurrió un accidente laboral y consta al acta de infracción; mientras que, en la sentencia recurrida no se ha probado como y porque ocurrió el accidente de trabajo.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Carlota López Lope, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 3913/2016 , interpuesto por D. Roque , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Barcelona de fecha 18 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 849/2013 seguido a instancia de D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Acciona Instalaciones SA, Endesa Distribución Eléctrica SL, Canalizaciones e Instalaciones del Llobregat SL y el administrador concursal Additio Group SLP, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
