ATS, 11 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 227/16 seguido a instancia de Dª Sara contra empresa JOSÉ ANTONIO MENÉNDEZ FERNÁNDEZ y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de febrero de 2017 se formalizó por la Letrada Dª Nuria Fanjul Merle en nombre y representación de D. Marcos , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y cuestión nueva y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de siete de diciembre de dos mil dieciséis (R. 2288/2016 ) confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de que fue objeto la trabajadora.

La actora subscribió con la empresa José Antonio Menéndez Fernández, dedicada a la actividad económica de abogacía, contrato de trabajo indefinido para realizar desde 30 de julio de 2015 tareas de apoyo en el despacho como ayudante titulada, a tiempo parcial de 80 h mensuales y 960 anuales. Estuvo en alta en TGSS a cargo de la empresa demandada de 10 de agosto de 2015 a 29 de febrero de 2016. El 1 de marzo de 2016 pasa a percibir subsidio por desempleo-extinción. El contrato remitía a la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Asturias. El 29 de febrero de 2016 el empleador le comunicó su despido disciplinario en base al artículo 54.1 y 2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , por grave incumplimiento de sus obligaciones profesionales y transgresión de la buena fe contractual. Consta en los hechos probados que una cliente del despacho del demandado, estaba citada a comparecer el 17 de febrero de 2016 a las 11:45 h en la Sala 2 - AP planta 2ª como denunciada en procedimiento 232/16 seguido ante el juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo, en materia de delito leve por coacciones. El 12 de febrero de 2016 había apoderado ante dicho juzgado para su representación y defensa en el citado juicio a la trabajadora. El 17 de febrero de 2016 se dictó sentencia nº 83/16 haciéndose constar que la denunciada citada en legal forma no concurrió empero al juicio y condenándosela como autora de un delito leve de coacciones.

El 17 de febrero de 2016 el empleador recibió de la demandante whatsapp a las 14:18 h quedamos sin celebrar el juicio, me dieron un certificado en el Juzgado. Si la cliente quiere algún tipo de responsabilidad se lo pido a mi seguro que estoy yo como abogada ...". De la literalidad del mensaje y procedencia del contacto se levantó acta notarial el 1 de junio de 2016.

El juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo celebraba vistas los miércoles en la sala de vistas Nº 2 del edificio de la Audiencia Provincial de Oviedo, así se indicaba en la citación de la clienta del despacho del empleador como denunciada. La última y la actora el día del juicio estuvieron esperando en la sala de vistas Nº 2 del edificio de los Juzgados, y cuando fueron conscientes del error y acudieron a la sala de vistas nº 2 del edificio de la A.P., el juicio por delito leve ya se había celebrado tiempo antes. En la puerta de la sala de vistas nº 2 del edificio de los juzgados, el 17 de febrero de 2016 existía un cartel que indicaba que los juicios del juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo los miércoles se celebran en la sala de vistas nº 2 del edificio de la Audiencia Provincial. Ese día en la sala de vistas 2 del edificio de los Juzgados celebraba un juzgado de 1ª Instancia. En comparecencia ante el juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo realizada luego de ser conscientes del error cometido hizo constar lo sucedido manifestando también que a juicio de la denunciada en el juicio penal el cartel indicativo de que la vista lo era ese día en el edificio de la A.P. estaba en lugar poco visible. En nóminas tenía reconocida categoría de Titulado Superior, siendo remunerada en ellas en el año previo al despido a razón de 800 € brutos mes que incluían 640 € por SB y 160 € de p.p. extras que percibía mes a mes en sus nóminas ya prorrateadas.

De noviembre de 2013 a julio de 2015 las transferencias se realizan por el concepto de "prestación de servicios", después por el de "nómina". Asistió a la celebración de gran número de vistas de Procedimientos Abreviados seguidos ante los juzgados de lo contencioso-administrativo de Oviedo, en sustitución en todas del letrado titular de la parte recurrente que lo era el empleador. Recogía asimismo en el despacho profesional del demandado numerosos correos certificados -firmando el acuse de recibo- dirigidos a don Domingo relativos a dichos P.A. y otros, firmando igualmente en sede judicial como compañera del anterior citaciones, notificaciones, requerimientos y diligencias varias. El 26 de julio de 2011 se subscribe convenio entre la escuela de práctica jurídica del Principado de Asturias y el letrado José Antonio Menéndez Fernández (ICAO Oviedo 2879) para la formación y prácticas de alumnos, con el contenido que en autos obra y se da por reproducido. El demandado, que por las tardes los viernes no solía acudir al despacho, le enviaba WhatsApp a la demandante diciéndole en 2014, 2015 y 2016 la hora a la que podía finalizar antes su jornada en horario de tardes dichos días. También lo hizo el 14 de agosto de 2014, jueves, víspera de festivo.

Recurre el empresario, titular del despacho, en casación unificadora y articula su recurso en cuatro motivos.

El primer motivo de contradicción se funda en la beca disfrutada por la actora desde septiembre de 2012 hasta octubre de 2013. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias el veintiuno de febrero de dos mil catorce (R. 163/2014 ). La sentencia referencial confirma la de instancia estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción, desestima la demanda que la actora había deducido frente a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias y en la que solicitaba fuese declarado que había sido objeto la misma con efectos del día 1 de marzo de 2013 de un despido improcedente por parte de la Consejería demandada. La actora suscribió con la Fundación Universidad de Oviedo un Acuerdo regulador de beca en fecha 15 de marzo de 2004, el periodo de beca se extiende del 15 de marzo de 2004 al 14 de marzo de 2005. La actora, en fecha 8 de enero de 2009, suscribió un contrato de duración determinada con la Fundación Universidad de Oviedo, para prestar servicios como Titulada Superior, a tiempo parcial, con jornada de 20 horas a la semana, con duración de 8 de enero de 2009 a fin de obra, con horario de 10 a 14 de lunes a viernes. El objeto del contrato era: "la realización de la obra o servicio Preparativos desarrollo de jornada 10 años de la educación en Asturias 1999-2009". La actora realizó labores de asistencia técnica en investigación y documentación. La actora emitía facturas al Consejo Escolar en las que reflejaban las labores realizadas. En el año 2013 percibió del Consejo Escolar la suma de 4.500 euros, líquidos, tras las deducciones de IVA, por factura de febrero de 2013. La actora facturó a la asociación ES MÁS LO QUE NOS UNE, en el mes de marzo de 2013: 132,72 euros y en enero 151,68 euros.

El Tribunal concluyó que no concurrían las notas de la relación laboral ya que la actividad no se prestaba dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el servicio no se realizaba cambio de una retribución ni bajo la dependencia de otro.

De lo expuesto se deduce que no existe contradicción entre las resoluciones comparadas ya que existen notables diferencias fácticas. Así, en la recurrida consta que la trabajadora realizaba su jornada sometida a un horario bajo la supervisión de su empleador, y cobraba mensualmente su salario que no estaba fijada con referencia a los honorarios que se generaban en el despacho, circunstancias que no concurren en la referencial, en la que la remuneración era variable en función de las labores realizadas que eran las que se facturaban y no constaba horario ni jornada predeterminados.

En todo caso, esta cuestión no fue planteada en suplicación, y a estos efectos, la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

El segundo motivo es el relativo a la relación civil de prestación de servicios profesionales desde octubre de 2013 hasta julio de 2015. Presenta como sentencia de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el dieciocho de diciembre de dos mil catorce (R. 431/2014 ). La sentencia referencial confirmó la sentencia de instancia estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por la empresa demandada al apreciar la inexistencia de relación laboral. El actor era fundador y consejero delegado de una empresa que gestionaba residencias geriátricas. Desde el año 1991 y hasta el año 2002 el actor figuraba en el Grupo que dirigía las distintas Residencias creadas en virtud de varios procesos de adquisición, como Director de Recursos Humanos al que se le consultaban las distintas cuestiones legales, sobre contratos, cuestiones referidas a aplicación de convenios, subrogación de trabajadores y otras Tras diversos cambios corporativos el actor salió del grupo en 2005. Hasta el año 2005 el actor percibía una cantidad mensual fija por la prestación de servicios como abogado y dese la referida fecha y tras cambiarse las oficinas del Grupo el actor no tiene despacho propio en las oficinas del Grupo, suele acudir una vez a la semana a tales oficinas normalmente los viernes, para resolver las consultas y para recibir la documentación correspondiente a los procesos que se seguían por la empresa. A partir de ese momento se le recibe una cantidad fija mensual de 570 euros mensuales y una cantidad variable en función de las conciliaciones, juicios, y otro tipo de actuaciones llevadas a cabo por el actor para la empresa, facturándose tales servicios con arreglo a los criterios de las Normas Orientadoras del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. La Sala concluyó que desde el año 2005, dejó de tener despacho en las oficinas del grupo y aunque siguió desarrollando labores de asesoramiento, ello no suponía el preceptivo sometimiento del actor dentro del circulo rector del empresario característico de las relaciones laborales. Abona esta tesis el hecho de que el actor recibiera una cantidad fija mensual, indicativo de la existencia de una iguala, forma de pago típica de los profesionales liberales, siendo la existencia de igualas indiciaria, según nuestra doctrina, de la existencia de un arrendamiento de servicios-, y una cantidad variable en función de las conciliaciones, juicios, recursos, negociaciones y otro tipo de actuaciones llevadas a cabo para la empresa, facturándose tales servicios con arreglo a las normas orientadoras del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y además la circunstancia de que durante el mes de agosto, fecha en la que el actor disfrutaba de sus vacaciones, la factura se reducía al quedar limitada su actuación en este periodo al asesoramiento jurídico acordado con la iguala, que, en su caso, pudiera serle requerido. En el mismo sentido se encamina el hecho de que el demandante, a diferencia de los empleados del grupo, no dispusiese de ordenador, teléfono móvil, tarjeta de visita y correo electrónico de la empresa, de lo que se infiere que bien a través del despacho propio con el que contaba o bien con la utilización de cualesquiera otros medios que tuviese disponibles fuera del mismo, era el actor el que aportaba los útiles de trabajo.

Tampoco puede apreciarse contradicción respecto de este motivo, al concurrir una evidente heterogeneidad fáctica. Así, en la sentencia recurrida el objeto de la actividad de la trabajadora coincidía con la actividad del empleador por lo que la Sala concluye que la cantidad que recibía mensualmente era en concepto de salario. En la referencial, la actividad principal de la empresa era la gestión de residencias geriátricas, en cambio el actor prestaba asesoramiento jurídico, por lo que la cantidad fija que recibía el actor mensualmente es conceptuada por la Sala como una "iguala" y el resto de cantidades que percibía los facturaba en función de los resultados y actividad y conforme a las normas orientadoras del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Además, en la recurrida consta que la trabajadora realizaba su jornada sometida a un horario bajo la supervisión de su empleador. En la referencial no constaba horario ni jornada predeterminados salvo una reunión semanal de carácter informativo.

El tercer motivo de contradicción expuesto por el recurrente se basa en la causa del despido disciplinario. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de veintiocho de Diciembre de dos mil doce (R. 4019/2012 ). Que la demandante, venía prestando servicios para el despacho profesional desde el año 1985. En enero de 2011, atendió a un cliente, que solicitaba asesoramiento para ejercitar una acción de reclamación ante el FOGASA, ante lo cual la trabajadora le propuso que otorgara poder a su favor y de otra letrada del despacho, lo cual el cliente efectuó por vía notarial el 12 de enero de 2011. La demandante causó baja laboral por incapacidad temporal el 20/01/2011 y la otra letrada del despacho causa baja en la empresa, en la misma fecha, abriendo un nuevo despacho profesional independiente del anterior en que prestaba servicios. En el mes de junio de 2011 el FOGASA ingresa en la cuenta bancaria abierta en Novacaixagalicia cuya titular es la trabajadora, el importe de la cantidad correspondiente a la reclamación del cliente, y la trabajadora se pone en contacto con él remitiéndole para su cobro al despacho de la otra letrada, manifestándole que habían cambiado de oficina. La trabajadora, en una oficina próxima al despacho de "Barbero-Guix" le entregó el dinero al cliente anteriormente referido, y pagando éste una minuta de 519,20 euros. De tal actuación efectuada mientras se encontraba de baja por incapacidad temporal, no se dio cuenta a la empleadora. La sala declaró la actuación referida, sin necesidad de referirse a otras que pudieran haberse efectuado, revestía por sí sola la gravedad suficiente para ser merecedora de la sanción máxima de las que comportan el ordenamiento laboral.

No cabe tampoco, respecto de este motivo apreciar la existencia de contradicción ya que existen notables diferencias entre los relatos históricos de las dos sentencias. En la sentencia recurrida la falta que se imputaba a la trabajadora consistía en no haber acudido al señalamiento al haberse equivocado de lugar al estar en la creencia de que el juicio se celebraba en una sala de vistas que no era la correcta. En la referencial se imputaba a la trabajadora el haberse apropiado de la minuta de un cliente sin comunicarlo al despacho y estando en situación de incapacidad laboral.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

El cuarto y último motivo de contradicción se refiere a la jornada de trabajo del contrato a partir del año 2015 que se dice a tiempo completo cuando era a tiempo parcial. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de once de Febrero de dos mil catorce (R. 4446/2011 ). La sentencia confirma la de instancia que desestima la demanda interpuesta por la trabajadora sobre reclamación de cantidades. La actora, estuvo prestando sus servicios retribuidos por cuenta del empresario que regentaba un Bar en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial con una jornada diaria de lunes a sábado en turnos alternativos semanales. El salario bruto de la trabajadora, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, por el período comprendido entre el 13 al 31 de julio de 2010, ascendió a 314,24 euros; por el mes de agosto y septiembre a 523,74 euros cada uno de ellos; el periodo comprendido entre el día 1 al 12 de octubre de 2010, así como liquidación incluyendo indemnización por fin de contrato y parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, ascendió a 400,30 euros, suscribiendo en fecha 2 de noviembre de 2010 el documento de liquidación y finiquito que le fue presentado por la empresa, reconociendo hallarse saldada y finiquitada por todos los conceptos con la empresa, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar.

En suplicación la trabajadora manifestó que realizaba una jornada completa por lo que el documento de finiquito carecía de eficacia liberatoria. La Sala desestimó el recurso ante el inalterado relato de hechos probados consignado en la sentencia de instancia.

No cabe tampoco apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas ya que en la sentencia referencial consta claramente que se trataba de un contrato a tiempo parcial y se relaciona el horario que realzaba la trabajadora. En la recurrida, se pacta un contrato a tiempo parcial, pero de la prueba realizada que fijado que la trabajadora realizaba un contrato a tiempo completo, y sin que el empresario aportara prueba suficiente en suplicación para sustentar sus alegaciones.

Además, se aprecia falta de contenido casacional por pretender la revisión de los hechos probados de forma directa o indirecta, ya que con el presente motivo pretende el recurrente variar los hechos probados y realizar un nuevo examen de la valoración de la prueba y la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011 )].

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJ. Se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.