STS 1597/2017, 23 de Octubre de 2017

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 13 de marzo de 2015 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que con rechazo de las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado y por la parte codemandada, desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Ramón contra la Resolución 03/2011, de 1 de marzo del año 2011, de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas procesales al recurrente con los límites establecidos en el último Fundamento de Derecho.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de don Ramón , ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 10 de abril de 2015, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 25 de mayo de 2015, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia en la que:

i) Case la sentencia impugnada, la anule y de conformidad con los artículos 95.2 d ) y 98.2 LJCA resuelva el debate planteado con los pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida, pues esta última ha vulnerado las normas que rigen "las reglas sobre forma y contenido de las sentencias", al permitir la introducción de "nova reperta", debiendo ese material ser repelido de oficio y preterido y obviado en la sentencia casacional.

ii) Subsidiariamente, y para el caso improbable de que este Tribunal no apreciara vulneración de normas reguladoras de la sentencia, pues todos los motivos inciden directamente en la misma, case la sentencia impugnada, la anule y, de conformidad con el artículo 95.2 c), acuerde reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, entendiendo esta parte que la " nova reperta " introducida por la Administración afectaría a la fase de alegaciones, y en concreto al momento de la contestación a la demanda, para que proscribiendo la indefensión producida a la parte recurrente, pueda ésta, en virtud del principio de defensa, probar cuanto a su derecho convenga en los términos que plantea la Administración en forma extemporánea, con expresa condena en costas a la parte demandada.

El 27 de mayo de 2015 la representación de Bochiot Mar S.L., presentó escrito de personación en condición de parte recurrida y planteó oposición a la admisión del recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2015 se tuvo a dicha representación por personada en concepto de parte recurrida y, tras el traslado a la parte recurrente, que presentó escrito de alegaciones de 8 de julio de 2015, la Sección 1ª de esta Sala acordó, por auto de 1 de octubre de 2015 , no acceder a la solicitud de inadmisión y admitir el presente recurso de casación.

Se dio traslado a las partes recurridas, para que manifestaran su oposición, lo que verificaron, la representación de la Administración del Estado, por escrito de 11 de diciembre de 2015, en el que solicitó a la esta Sala que dicte sentencia por la que desestime el recurso con confirmación de la sentencia recurrida, y la representación de Bochiot Mar S.L., por escrito de 16 de diciembre de 2015, en el que solicitó se desestime el recurso de casación, de conformidad con lo contenido en el cuerpo de su escrito, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 17 de octubre de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de marzo de 2015 que, con rechazo de las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado y la parte codemandada, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Ramón , también ahora parte recurrente, contra la resolución 3/2011, de 1 de marzo, de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, por la que se adjudican definitivamente los puntos de venta integrales de la red comercial de la entidad, ofertados por resolución 12/2010, de 30 de julio, en diversas localidades.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

La resolución de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) de 1 de marzo de 2011 fue impugnada en la instancia en lo que se refiere a la adjudicación del punto de venta integral en Santa Pola (Alicante).

La parte recurrente en la instancia y en este recurso de casación es D. Ramón , participante en el concurso de adjudicación, e intervino como parte recurrida, tanto en la instancia como en esta casación, la adjudicataria del punto de venta en Santa Pola, la mercantil Bochiot Mar S.L.

En la valoración de los locales ofertados por los concursantes se tuvieron en cuenta los criterios de interés comercial, superficie útil, superficie destinada al público, fachada, escaparate y distancias con otros punto de venta, y la puntuación total alcanzada por la adjudicataria fue de 130 puntos y de 127 puntos por el recurrente.

La adjudicataria y el recurrente obtuvieron idéntica puntuación en todos los criterios antes indicados, salvo en el relativo al interés comercial, en el que la puntuación obtenida por la adjudicataria (62 puntos) fue superior a la del recurrente (59 puntos).

La puntación del criterio del interés comercial del local propuesto se obtiene por la suma de la valoración de diversos aspectos de los locales, como la intensidad de la circulación peatonal, la concentración de comercios y tiendas, "zonas habituales de compras" y características de los locales (situados en esquinas, de reciente construcción y otras circunstancias), y en el apartado de "zonas habituales de compras" la adjudicataria alcanzó 15 puntos (excelente), frente a los 7 puntos (bien) de la parte recurrente.

La parte recurrente limitó su demanda a cuestionar esta última valoración del apartado "zonas habituales de compras" .

El recurso de casación se articula en tres motivos, todos ellos formulados por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo del recurso denuncia la vulneración de las normas relacionadas con el principio de preclusión.

El segundo motivo aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución y, en concreto, el principio de igualdad de las partes en el proceso.

El motivo tercero alega la infracción de los artículos 33 y 65 de la Ley de la Jurisdicción , expresión en el ámbito de lo contencioso administrativo del principio de contradicción.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación alega la vulneración de las normas relacionadas con el principio de preclusión, citando la parte actora el artículo 128 de la LJCA , que determina que los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiera dejado de utilizarse, y añade que la Administración, que en su contestación a la demanda se limitó a discutir la procedencia de la vía contencioso administrativa y, subsidiariamente, a proclamar sin prueba ni alegación alguna la regularidad del acto impugnado, y que en el escrito de conclusiones se limitó a reiterar de forma escueta la regularidad del acto recurrido, sin embargo aprovechó un trámite extraordinario para incorporar una refutación de los argumentos de la parte recurrente, apoyada en un informe ad hoc, lo que perjudicó a la parte recurrente, ocasionándole indefensión.

La parte recurrente se limita a citar la oposición del Abogado del Estado, con olvido de que también la parte codemandada se opuso a la demanda, planteando la inadmisibilidad del recurso y además su disconformidad con las alegaciones de la recurrente en lo relativo al fondo del asunto, por lo que en el suplico de su escrito de contestación solicitó, con carácter subsidiario, que "...se desestime la demanda, por cuanto la parte recurrente solo realiza mera argumentaciones subjetivas que en nada desvirtúan la actuación de LAE a la hora de realizar la adjudicación a favor de mi mandante..." , y en el escrito de conclusiones insistió la parte codemandada en que las alegaciones de la parte recurrente eran "meras apreciaciones subjetivas" que en modo alguno desvirtúan la adjudicación efectuada por LAE (Conclusión II, 4º) y valorando el informe pericial aportado por la parte recurrente, puso de relieve que el perito de parte "reconoció desconocer los criterios que SELAE utiliza para la elección de los puntos de venta de su red comercial" (Conclusión II, 5º).

De esta forma, no solo la Administración demandada, sino también la parte codemandada, alegaron causas de inadmisibilidad del recurso y, con carácter subsidiario, se opusieron al fondo del recurso, defendiendo la regularidad de la adjudicación del concurso, por lo que el principio de congruencia obligaba a la Sala de instancia, si decidía rechazar las causas de inadmisibilidad, como efectivamente hizo, entrar a resolver sobre las cuestiones debatidas que constituían el fondo del asunto.

El trámite extraordinario que según las alegaciones de la parte recurrente fue aprovechado por la Administración demandada para incorporar una refutación de lo argumentado, apoyada en un informe ad hoc, consistió en una diligencia de prueba acordada por la Sala de instancia, con fecha 24 de mayo de 2014, en los términos siguientes:

Dada cuenta; apreciándose por la Sala la necesidad de acordar la práctica de determinada prueba de oficio a los efectos de la adecuada resolución del presente Recurso contencioso administrativo, habida cuenta de que el examen por el Tribunal de los cuatro certificados de la Secretaría del Ayuntamiento de Santa Pola aportados por la recurrente relativos a los establecimientos comerciales comprendidos en determinadas zonas de la ciudad no le han permitido apreciar con la debida claridad a que zona (del recurrente o de la mercantil codemandada) correspondían tales establecimientos, conforme a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , se suspende el señalamiento para votación y fallo acordado para el día 2 de octubre de 2013, y se acuerda por la Sala convocar a la parte recurrente, a la Administración demandada y a la mercantil codemandada, a través de sus Letrados, para que comparezcan el próximo día 22 de mayo a las 12.00 horas (a) fin de aclarar la cuestión arriba mencionada.

La parte recurren no impugnó este proveído en el momento de su notificación (tampoco lo hace ahora en el recurso de casación), compareció junto con las partes codemandadas en la fecha indicada para la diligencia, el 22 de mayo de 2014, y aportó en dicho acto unos planos y documentos, acordando el Magistrado Ponente conceder un plazo de 10 días a las partes para alegaciones.

Tampoco efectuó ninguna impugnación ni protesta la parte recurrente en relación con el plazo concedido para alegaciones.

En este trámite de alegaciones fue presentado el escrito que la parte recurrente denomina "informe", cuya aportación considera que vulnera el principio de preclusión, si bien se trata de un escrito de alegaciones realizado por la propia Administración demandada (SELAE), aportado a los autos por el Abogado del Estado a fin de cumplimentar el repetido trámite.

No puede apreciarse, por tanto, la infracción del principio de preclusión, consagrado en el artículo 128 de la Ley de la Jurisdicción , cuyo sentido es que si no se utiliza el concreto acto procesal dentro del plazo correspondiente, vencido este, "el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse" , lo que no ha ocurrido en el presente caso, pues el escrito de alegaciones fue presentado en plazo o, al menos, antes de que se notificara la resolución de pérdida del trámite.

Si la parte recurrente se refiere en este motivo a que el escrito de alegaciones a que nos venimos refiriendo fue presentado fuera del período alegatorio del proceso, concretado en los escritos de demanda y contestación, debe advertirse que el artículo 61.2 de la LJCA habilita al Juez o Tribunal, una vez finalizado el periodo de prueba, a acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estime necesaria, y sobre dichas diligencias de prueba indica el apartado 3 del mismo precepto que habrán de practicarse con intervención de las partes, previendo el apartado 4 del precepto que podrá concederse un plazo a las partes para alegar cuanto estimen conveniente acerca del alcance e importancia de la prueba.

El escrito presentado por el Abogado del Estado, acompañado de las alegaciones de SELAE, no excedió del ámbito delimitado por el artículo 61.4 de la LJCA , cuya infracción por otra parte tampoco se invoca por la parte recurrente, sino que se limitó a formular alegaciones sobre el alcance e importancia de la diligencia de prueba acordada de oficio por la Sala. En dicha diligencia la parte recurrente había aportado unos planos y documentos al fin acordado por la providencia que antes se ha transcrito, sobre "los establecimientos comerciales comprendidos en determinadas zonas de la ciudad" y la zona (del recurrente o de la mercantil codemandada) a que correspondían tales establecimientos, y las alegaciones de la Administración demandada expresaron precisamente la apreciación de dicha parte sobre el alcance e importancia de la prueba practicada en relación con los establecimientos existentes, indicando los que en su criterio deben ser computados y los que no en la valoración de los locales ofertados por los concursantes.

No cabe estimar que en este caso el escrito del Abogado del Estado con las alegaciones de la Administración demandada haya causado indefensión a la parte recurrente, pues la razón de decidir de la sentencia impugnada se basa en que, como resulta de los impresos oficiales en los que se desglosa y detalla la puntuación de cada concursante (documentos 4 y 5 del expediente), la valoración del apartado de "zonas habituales de compras (estancos, oficinas bancarias, prensa, farmacias, establecimientos de hostelería, supermercados o comercios de alimentación...)", se efectuó computando los establecimientos existentes en una distancia de 100 metros alrededor de cada local ofertado, siendo superior el número de establecimientos dentro de esa distancia desde el local de la adjudicataria (15 establecimientos) que desde el local de la parte recurrente (9 establecimientos), señala también la sentencia recurrida que este criterio no se respetó en el informe pericial aportado por la parte recurrente, ni en los informes del Ayuntamiento de Santa Pola, que hacen referencia a los establecimientos existentes en un área mucho más grande, y añade la sentencia impugnada que el indicado criterio, que limita el cómputo de los establecimientos a los existentes en un área de 100 metros alrededor del local ofertado, deriva de unas Instrucciones del Director Comercial de Loterías y Apuestas del Estado, no se puede considerar contrario a derecho porque no contradice los pliegos del concurso, sino que los concreta y era conocido por la parte recurrente en la medida en que tuvo acceso al expediente.

La Sala coincide con la sentencia impugnada en que el criterio de ponderación del apartado de "zona habitual de compras" , que limita el cómputo a los establecimientos existentes en una zona de 100 metros alrededor del local propuesto, que fue aplicado a todos los concursantes, consta en el expediente administrativo, en las hojas o impresos en los que se desglosa y detalla la puntuación de cada apartado, como es de ver en los documentos 4 y 5 (Anexos I, apartado de datos complementarios obtenidos "in situ", letra c/), empleados en la valoración de los locales ofertados por la parte recurrente y la adjudicataria, respectivamente, de forma que la parte recurrente conoció dicho criterio de valoración desde el traslado del expediente para formalizar la demanda, y pudo bien impugnar el citado criterio si estimaba que tenía fundamento para ello, bien discutir el resultado de su aplicación, además de aportar la prueba que estimara conveniente a su derecho sobre la aplicación del citado criterio de valoración y su resultado, por lo que no puede estimarse que la presentación del escrito del Abogado del Estado, acompañado de las alegaciones de SELAE, sobre el alcance e importancia de la prueba acordada de oficio por la Sala, en el que se hace referencia al indicado criterio de valoración de la "zona habitual de compras" , le haya ocasionado indefensión.

Tampoco puede prosperar el motivo que examinamos, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LJCA , por falta del requisito del apartado 2 del mismo precepto, que establece que "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzcan indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello" y, en este caso, el Letrado de la Administración de Justicia acordó, por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2014, unir a las actuaciones los escritos presentados en el trámite de alegaciones a que nos hemos referido y dar copia a las partes, sin que la parte recurrente impugnara esta diligencia, solicitando que se apartara del procedimiento el escrito presentado por el Abogado del Estado con las alegaciones de SELAE.

El segundo motivo del recurso alega la vulneración del artículo 24 CE , que proclama el principio de igualdad de partes en el proceso, ya que la sentencia impugnada ha permitido a la Administración la introducción de un hecho nuevo y la aportación de un informe en prueba del mismo, con absoluta falta de rigor, ya que había precluido ampliamente en el proceso cualquier posibilidad de alegación y prueba.

Ya se ha dicho al examinar el primero de los motivos del recurso, que lo que la parte recurrente denomina informe es un escrito de alegaciones de SELAE, formulado en el trámite no precluido concedido por el Tribunal de instancia a las partes para valorar una diligencia de prueba acordada de oficio, al amparo del artículo 61,2 de la LJCA , sin que tampoco pueda apreciarse que dicho escrito introdujera un hecho nuevo, pues su objeto fue la valoración de la importancia y alcance de la prueba practicada, poniendo de manifiesto que el cómputo de los establecimientos en la documentación y planos aportados por la parte recurrente se apartaba del criterio de valoración de los méritos de los concursantes seguido por la Administración en el momento de la resolución del concurso, criterio que consistía en contabilizar los establecimientos en una distancia de 100 metros alrededor del local, y este criterio no puede considerarse un hecho nuevo, pues como antes se ha dicho fue el seguido por la Administración en la valoración de los locales de los concursantes y así consta en el expediente administrativo.

El motivo tercero denuncia la vulneración de los artículos 33 y 65 de la LJCA y el principio de contradicción, alegando que la sentencia impugnada no responde a las alegaciones de los codemandados formuladas en sus escritos de conclusiones, y debe correr igual suerte desestimatoria que los motivos ya examinados, pues el trámite de audiencia a las partes sobre el resultado de una prueba practicada de oficio por el Tribunal, fue acordado por la Sala de instancia al amparo del artículo 61 LJCA , y la diligencia de unión de los escritos de alegaciones a las actuaciones no fue impugnada por la parte recurrente, y además, aún en la hipótesis de que dicho escrito de alegaciones de SELAE no se hubiera presentado ni unido a las actuaciones, la Sala de instancia podría haber llegado al mismo pronunciamiento que el efectuado en la sentencia impugnada, pues tanto la Administración demandada como la parte codemandada defendieron, en sus respectivos escritos de contestación, la regularidad y conformidad a derecho de la adjudicación del concurso, y en el expediente administrativo constaba que el criterio de valoración del apartado de "zona habitual de compras", aplicado a todos los concursantes, se basaba en el cómputo de los establecimientos situados en una distancia de 100 metros del local, sin que la parte recurrente hubiera impugnado dicho criterio, ni ajustado al mismo su prueba sobre el error en la valoración del apartado de "zona habitual de compras".

Por las razones que se han expuesto, procede la desestimación del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 3.000 € más el IVA que corresponda el importe máximo a reclamar por todos los conceptos como costas procesales por cada una de las partes recurridas.