ATS 1293/2017, 27 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 8), se ha dictado sentencia de 15 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 32/2016 , derivados de las Diligencias Previas número 2209/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, por la que se condena a Baltasar , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de útiles para la falsificación de tarjetas de crédito o débito, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros.

Contra la citada sentencia, Baltasar , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alberto Cardeña Fernández, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 400 del Código Penal en relación con el artículo 399 bis 1 del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que las pruebas practicadas carecen de contenido incriminatorio para su condena.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Baltasar , ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 16-03-12 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo por un delito de falsificación de moneda, otro de falsificación de documento público y estafa, a un total de cuatro años de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de cinco euros en la Ejecutoria n° 15/12, en hora no determinada pero antes de las 12:30 horas del día 17 de mayo de 2014, penetró en el cajero automático de la entidad Barclays, sito en el Paseo de Gracia n° 43 de Barcelona y bien directamente o bien mediante un tercero a su ruego, situó un dispositivo electrónico consistente en dos componentes, uno de ellos con una micro cámara oculta a la vista que permitía grabar en vídeo el código PIN que los usuarios del cajero marcaran en el teclado, correspondiente a la tarjeta introducida en el cajero, y el otro, estaba diseñado para simular una ranura de un cajero automático y contenía una placa electrónica con memoria donde se almacenaba la información leída de las bandas magnéticas de la tarjeta.

La colocación de los dispositivos referidos tenía como finalidad la clonación de las tarjetas que se usasen en el cajero, mediante la lectura y grabación de los datos de las tarjetas bancarias, así como el código PIN de las mismas para la posterior creación de tarjetas falsas con los datos obtenidos, y ser utilizadas en el tráfico jurídico como medios de pago con su correspondiente número PIN.

Sobre las 15:30 horas, del día 17 de mayo de 2014, el acusado Baltasar se acercó al cajero automático antes referido donde manipuló uno de los dos dispositivos mencionados para comprobar su colocación, e introdujo una tarjeta regalo de un establecimiento comercial, en la ranura de entrada de tarjetas, para comprobar su funcionamiento.

Cuando se detuvo al acusado en la Riera de Sant Miquel n° 4 de Barcelona, se le ocuparon tres tarjetas de color blanco del supermercado Alcampo, y una tarjeta VISA Electrón a su nombre con numeración NUM000 , además de un teléfono móvil Sony Ericsson.

El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado en la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas. De forma principal, valora la declaración de los dos agentes de la Guardia Urbana, así como el resultado de la pericial practicada respecto de los dispositivos electrónicos que se intervinieron en el cajero.

Así las cosas, el Tribunal de instancia califica las declaraciones de los agentes actuantes como sólidas y coherentes. Apunta que el agente de la Guardia Urbana relacionado con el número NUM001 declaró que, tras detectar la colocación de un dispositivo de "Skimming" en el cajero exterior situado junto a la Casa Batlló de Barcelona, se decidió establecer un dispositivo de vigilancia. La Sala de instancia también relaciona las explicaciones del agente número NUM002 quien, como integrante del dispositivo y vestida de paisano, pudo observar al acusado acercarse al cajero y cómo manipulaba la chapa situada en la parte superior, donde posteriormente comprobaron que se encontraba la cámara destinada a captar los códigos de acceso.

La Sala de instancia también indica que de forma totalmente coincidente también declararon los agentes de la Guardia Urbana números NUM003 y NUM004 , integrantes del dispositivo, que una vez identificaron al acusado, le interceptaron interviniéndole unas tarjetas regalo de un conocido supermercado, una tarjeta de crédito a su nombre y un teléfono móvil. Además, el agente n° NUM004 explicó cómo incautaron el dispositivo destinado a captar la información de bandas magnéticas y códigos de acceso, que estaba integrado por dos piezas, la parte superior situada en el frontal del cajero que contenía una pequeña vídeo cámara y la inferior, que en el caso estaba perfectamente integrada en el cajero, por lo que era difícil de detectar.

La Sala de instancia también toma en consideración las manifestaciones del agente autonómico número NUM005 quien explicó que la tarjeta blanca utilizada por el acusado, que posteriormente le fue intervenida, tenía por finalidad comprobar la operatividad de los dispositivos, ya que este tipo de tarjetas regalo funcionan en los cajeros como tarjetas de crédito con la ventaja de no permitir la identificación del usuario.

Junto con la credibilidad atribuida por la Sala de instancia a las declaraciones de los agentes actuantes, también analiza el informe pericial practicado sobre los dispositivos intervenidos en el cajero. El perito autor del informe, el agente relacionado con el número NUM006 , explicó que se habían colocado dos dispositivos, uno que leía la banda magnética y otro que averiguaba el número secreto de las tarjetas y libretas. El agente indicó que de la memoria de la regleta se habían extraído nueve vídeos y en cada uno de ellos, a su vez, varias personas efectuando operaciones.

La Sala de instancia, ya en último lugar, valora la declaración del acusado, quien negó los hechos que se le atribuyen. El Tribunal de instancia, tras valorar de forma conjunta la totalidad de las pruebas practicadas, considera que la declaración del acusado carece de verosimilitud.

Cabe reiterar asimismo que, en reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Constata error en la apreciación de la prueba basado en documento y relaciona el informe de análisis de material electrónico realizado por la Unidad Central de Informática Forense perteneciente a la Policía Científica.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones de la recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas). En el presente caso, como se ha podido detallar en la resolución del primero de los motivos, a la que nos remitimos en toda su extensión, la Sala de instancia valora la prueba pericial designada por la parte recurrente, y da cuenta de la valoración probatoria que le merece, a lo que anuda la valoración probatoria del resto de pruebas.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorrecta aplicación del establecido en el artículo 400 del Código Penal en relación con el artículo 399 bis 1.

1. Constata la incorrecta aplicación del establecido en el artículo 400 del Código Penal en relación con el artículo 399 bis 1 del mismo cuerpo legal ya que no ha resultado probado que fuera él, quien accediera al cajero y colocara el dispositivo.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, el recurrente debe respetar los hechos declarados probados tal y como han sido redactados. Como se puede comprobar del factum transcrito, el acusado, por sí o a través de un tercero colocó los dispositivos en el cajero. Respecto a la valoración probatoria para alcanzar dicha conclusión, nos remitimos al fundamento primero de esta resolución.

Tal y como indicamos en la STS 771/2017, de 19 de noviembre , "la jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la falsificación de tarjetas mediante esta técnica. En el ATS 10 febrero 2006 (RC 151/2005 ), se describía el llamado " skimming " como la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta. A este mismo modus operandi se referían los AATS 2653/2006, 21 de diciembre y 1135/2014, 26 de junio . Este último describía esa técnica como la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la que en ese momento la está utilizando. Desde el punto de vista de su subsunción, la reciente STS 450/2014, 27 de mayo -con cita de la STS 560/2013, 17 de junio - indica que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como " skimming ", según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal . Este criterio ha venido a consagrarse por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, que en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero , castiga a quien "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito ..."; mientras que la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP ). Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril , cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP )".

Así las cosas, dado el relato factual indicado, la subsunción llevada a cabo por parte del Tribunal de instancia debe considerarse correcta ya que se ajusta a los criterios jurisprudenciales concretados respecto del tipo penal aplicado por el Tribunal a quo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorrecta aplicación del artículo 22.8 del Código Penal .

1. La parte recurrente alega que la sentencia no contiene la descripción de los datos fácticos necesarios para que pueda apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

2. Esta Sala ha establecido que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

   La exigencia relativa a que consten los datos necesarios para decidir sobre la aplicación de la reincidencia tiene como finalidad establecer, fuera de toda duda, los presupuestos fácticos de la reincidencia, y, por lo tanto, excluir la posibilidad de que, ante su ausencia, se realice una valoración contra reo de lo que solo puede ser supuesto cuando podía haber sido fácilmente acreditado ( STS 3 de febrero de 2011 ).

3. El motivo no puede prosperar. Conforme el factum declarado probado, el acusado fue condenado, por sentencia firme de 16 de marzo de 2012 , por un delito de falsificación de documento público y estafa, a una pena de 4 años de prisión y 6 meses de multa. Los hechos por los que se condena al acusado, se fechan el día 17 de mayo de 2014, por lo que los antecedentes penales derivados de la primera condena, no pueden considerarse cancelables.

   En consecuencia, tal y como se puede observar, la sentencia contiene la totalidad de los datos para poder concretar la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que, por ello, no puede prosperar la alegación formulada por el recurrente.

   En consecuencia, la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia debe considerarse correcta en correspondencia con el factum declarado probado.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: