STS 687/2017, 19 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat instruyó sumario 1/2016, por delitos de violación, robo con violencia y lesiones agravadas contra Jorge , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 14/2016 sentencia en fecha 27 de febrero de 2017 con los siguientes hechos probados:

Único.- Probado y así se declara que Jorge , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.981 en Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Victorino y Valle , con NIE. NUM001 , vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con domicilio en AVENIDA000 n° NUM002 , NUM003 NUM003 , con residencia legal en España, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa, sobre las 06.00 horas del 19 de septiembre de 2015, puesto en común acuerdo con otras tres personas no identificadas, con ánimo de enriquecimiento injusto, se aproximó a Dª Elisabeth , que caminaba por la calle Camí Gomal de L'Hospitalet de Llobregat, le agarró por la espalda y le colocó un cuchillo de unos 10 cm de hoja en el cuello, exigiéndole que le entregara el bolso, mientras silbaba a los otros tres individuos para que se aproximaran, y la arrastraba a una zona cercana poco iluminada, apoderándose del bolso.

Seguidamente, estando concertado con los otros tres hombres; y guiados un ánimo libidinosos y con el propósito de obtener una inmediata satisfacción sexual, mantuvo el cuchillo en el cuello, ordenándole que se mantuviera quieta, comenzando acto seguido todos ellos a levantarle la falda que vestía, tocándole la vagina, momento en que uno de los no identificados sacó un objeto con apariencia de revolver, y ante la resistencia de la Sra. Elisabeth , le golpeó en la cara, cayendo ésta a suelo, lo que fue aprovechado por el Sr. Jorge , para, bajándose los pantalones y manteniendo el cuchillo en su cuello, colocarle el pene en su cara e introducírselo en la boca, y ante la resistencia de la mujer, le propinó varios puñetazos empujándole la cabeza hacia atrás. Instantes después, ayudado de los otros hombres sujetó a la mujer, se colocó encima de la misma y comenzó a penetrarla vaginalmente, girándola y penetrándola a continuación analmente, en varias ocasiones, propinándole varias patadas al acabar y empujándola hacia los otros hombres, quienes también penetraron a la mujer de forma alterna tanto por vía anal como bucal y vaginal, eyaculando, mientras ésta se resistía lo que provocaba que todos ellos la golpearan y la sujetaran, con ánimo de atentar contra su integridad física, prolongándose esta situación hasta las 07.30 horas aproximadamente. A pesar de ello, la Sr. Elisabeth intentó huir por lo que el acusado le clavó el cuchillo en la pierna derecha para evitarlo, lo que no impidió que ésta se distanciase unos metros y saliera a una calle más concurrida, momento en que los tres hombre no identificados, marcharon con el bolso, siendo, no obstante, perseguida por el Sr. Jorge , quien le dio alcance intentado volver a penetrarla, siendo sorprendido por Jesús Manuel , quien iba caminando por la zona, y quien observó como la mujer estaba boca abajo, de rodillas, con las bragas a la altura de los tobillos cerca de un árbol, mientras el acusado por detrás la sujetaba del cuello, teniendo los pantalones bajados y mostraba el pene, por lo que intervino inmediatamente agarrando al acusado y sujetándolo contra la pared, atendiendo a continuación a la mujer quien se le abrazó, lo que fue aprovechado por el Sr. Jorge para salir corriendo, seguido de cerca por el Sr. Jesús Manuel , quien a pesar de no llegar a alcanzarlo lo vio con todo detalle y facilitó a la policía una precisa descripción que permitió minutos después, cerca de una estación de metro la detención del mismo.

A consecuencia de tales hechos, la Sra. Elisabeth sufrió lesiones consistentes en dequimosis circular en la parte izquierda del cuello, equimosis en la parte lateral del hombro derecho, eritema en la escapula izquierda, tumefacción y dolor a la palpación en la mano derecha, erosiones lineales en la cara interna del tercio dista! de la pierna derecha, herida incisa superficial en tobillo derecho, herida punzante en la cara posterior del tercio distal de la pierna derecha, erosión lineal de unos 2 cm en el labio mayor, que precisaron para su sanación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura en la herida punzante. Igualmente, a consecuencia de los anteriormente relatado, debió someterse a tratamiento psiquiátrico en el Hospital Clínico de Barcelona, a tratamiento para evitar enfermedades de transmisión sexual (incluido retrovirales), presentado labilidad emocional, agudizada con alta ansiedad, distimia reactiva, pensamiento recurrente del suceso, miedos, evitación del lugar de los hechos, precaución excesiva, ansiedad anticipatoria, alteración de los ritmos de sueño y de la alimentación, aversión hacia magrebíes, reminiscencias vivenciadas repetitivamente y sobreprotección hacia su hija.

Las lesiones precisaron de 90 días para su curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restando como secuelas, dos cicatrices, una 4,5 cm en región retro maleolar de la cara interna del tobillo derecho y otra de 2 cm en tercio distal de cara posterior de la pierna derecha y trastorno grave de estrés postraumático cronificado, reclamado por tales hechos.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 19 de septiembre de 2015 acordándose su prisión provisional en fecha 21 de septiembre del citado año

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallamos

I: Que debemos condenar y condenamos a Jorge , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal:

1°. Como autor de un delito de violación agravada, precedentemente definido, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que efectivamente cumpla.

2°. Como cooperador necesario de tres delitos de violación, a la pena por cada uno de ellos, de diez años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que efectivamente cumpla.

Asimismo por todos los delitos de agresión sexual se impone la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años desde su puesta en libertad .

3°. Como autor de un delito de robo con violencia o intimidación agravado, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.

4°. Como autor de un delito de lesiones agravadas, a la pena de dos años de prisión.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación del límite previsto en el art. 76.1 CP , por lo que excedan del mismo las penas impuestas, si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.1 del CP los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

II. Condenamos al acusado a indemnizar a Elisabeth con la suma de 100.000 euros, con los intereses de mora procesal del art. 576 de la LEC .

III. Condenamos al acusado al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación a las partes

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jorge que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas. TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 148.1 , 178 , 179 , 180.1.2 ª y 5 ª, 180.2 , 242. 1 ª y 3ª del Código Penal . Y por indebida aplicación del artículo 109 del Código Penal

Instruidas las partes, Elisabeth a través de la Procuradora Sra. López Valero presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de octubre de 2017.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

Alega la parte para sostener la infracción del referido derecho fundamental que no se ha practicado en el juicio prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos que se le imputan.

A tal efecto, cuestiona el testimonio de cargo de la víctima, señalando en primer lugar que si bien ha sufrido la agresión que manifiesta, su autor no ha sido el recurrente, tal como lo corroboraría el hecho de que en la primera rueda de reconocimiento que se realizó en sede judicial la víctima no reconoció al acusado, a pesar de que los integrantes de la rueda eran completamente diferentes físicamente al presunto autor y que aquélla había anticipado que lo reconocería sin problemas. Y resalta después que, siendo cierto que lo identificó el 3 de febrero de 2016 en otra rueda, esa posterior identificación sólo puede explicarse -dice- por haber tenido acceso a las imágenes del acusado. Sin olvidar tampoco que los integrantes de la rueda han cambiado, excepto el propio acusado, contingencia que habría determinado la identificación de la única persona que repetía la diligencia.

Como segundo argumento impugnativo aduce la defensa que, a pesar de que la víctima manifestó que fue penetrada anal, bucal y vaginalmente por el acusado, además de sustraerle la cartera y agredirla con un cuchillo, y que eyaculó y le manchó la ropa, tales afirmaciones se contradicen con el resultado de la pericia del ADN practicada por el Instituto de Toxicología sobre las muestras obtenidas pertenecientes a la víctima, pues en ninguna de las analizadas hay rastro del ADN del acusado

En otro orden de cosas, impugna la referencia que hace la sentencia al reconocimiento que hizo el testigo Jesús Manuel del acusado nada más localizarlo los Mossos d'esquadra cuando caminaba por la vía pública, dado que se trató de un reconocimiento que se realizó en la calle, sin abogado y sin la intervención judicial, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva. De tal forma que se habría contradicho la doctrina jurisprudencial de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que considera gravemente viciada la diligencia de reconocimiento si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los posibles autores. Y en este caso es claro que los agentes trasladan al testigo hasta el lugar donde localizan al acusado, induciéndole a que afirme que Jorge es el autor. Remarca la parte que dicho reconocimiento en plena calle y sin figurantes vulnera lo estipulado en los artículos 369 y 370 de la LECr .

De otra parte, señala la defensa que el testigo manifestó que la víctima tenía semen en su cuerpo, y en la propia sentencia se hace referencia a que las muestras de ADN obtenidas en la boca, vagina y ano de la víctima responden al semen de tres individuos distintos, sin que el resultado pericial haya acreditado que los resultados obtenidos permitieran afirmar que alguno de ellos fuera compatible con el perfil genético del acusado.

La prueba de ADN consta en los folios 246 a 254, 264 y 265, 275, y 286 a 290 de la causa, donde figuran los informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Advierte la parte recurrente que estos informes excluyen que las muestras obtenidas coincidan con los perfiles genéticos del acusado hallados en las prendas y muestras de la víctima, a pesar de que ésta ha declarado que los autores eyacularon en el momento de cometer la agresión, apareciendo en los análisis de ADN perfiles genéticos diferentes a los de Jorge . Por todo lo cual, entiende la parte que no procede imputar al acusado los cuatro delitos de violación, uno de ellos como autor y de los tres restantes como cooperador necesario.

En virtud de lo que antecede, concluye la parte que es imposible que Jorge sea el autor de las violaciones que se le imputan.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, a la vista de la prueba practicada en la causa y de la argumentación probatoria que se recoge en la sentencia recurrida, resulta patente que la prueba de cargo de que dispuso la Audiencia es sin duda suficiente para sustentar un fallo condenatorio.

En efecto, una vez que la propia parte, a tenor de los datos objetivos aportados al juicio, no cuestiona la existencia de las agresiones sexuales y tampoco las lesiones que padeció la víctima, hemos de centrarnos en examinar lo que sí realmente se cuestiona en el recurso; esto es, que el acusado sea una de las personas que perpetró los graves hechos delictivos que se describen en la premisa fáctica de la sentencia de instancia.

Centrado en tales términos el debate probatorio, debemos ya anticipar que el Tribunal contó con dos pruebas de cargo determinantes para acreditar la coautoría del acusado. La primera es la declaración del testigo Jesús Manuel , que el Tribunal de instancia califica de decisiva, concluyente y demoledora.

El testigo manifestó en la vista oral del juicio -tal como se describe en la sentencia rebatida- que, mientras caminaba por la calle sobre las 07.30 horas, vio a una mujer situada al lado de un árbol, boca bajo, en posición perrito, con las bragas a la altura de los tobillos, que forcejeaba con el acusado, quien por la espalda la sujetaba por la cabeza o el cuello, con los pantalones bajados y el pene erecto, por lo que el testigo sin pensarlo fue hacia ellos, cogió del cuello al acusado y lo empujó hacia la pared. Se fijó entonces en que la mujer estaba llorando, muy nerviosa y con semen en sus piernas. Pero mientras él la atendía, el acusado salió corriendo, yendo el testigo tras él. No llegó a alcanzarlo pero pudo fijarse en sus rasgos físicos, y cuando regresó junto a la mujer comprobó que ya estaban allí los agentes policiales, que habían sido avisados por otro ciudadano que pasó por el lugar.

Jesús Manuel facilitó en ese momento a los policías la descripción del individuo y su vestimenta, lo que posibilitó que fuera detenido por otro coche patrulla minutos después. Le informaron de ello al testigo, quien acudió con los agentes a verlo al lugar de la vía pública en que estaba detenido, donde pudo corroborar que se trataba de la misma persona que estaba junto a la víctima cuando lo sorprendió el acusado. La identificación de Jorge la mantuvo después en el acto de juicio, manifestando que el acusado era la misma persona que estaba con la mujer y a quien persiguió la noche de autos. Asimismo declaró que la víctima presentaba un estado lloroso, con la ropa fuera de sitio, con restos de semen en la ropa y el cuerpo, y sangre en las piernas.

Los agentes que acudieron inmediatamente, tips NUM004 y NUM005 , la vieron en estado de shock, con marcas en la cara, el maquillaje corrido, sangrando por un corte en la pierna, llorando y en estado de shock. La víctima les relató en esencia lo acontecido. Los agentes de policía pudieron ver a una mujer que presentaba evidentes signos externos de haber sufrido algún tipo de agresión o maltrato por parte de terceras personas.

La defensa del acusado intenta invalidar el testimonio de Jesús Manuel por el hecho de que hubiera acudido con los funcionarios policiales hasta el vehículo oficial donde lo tenían detenido por coincidir con todos los datos físicos y de indumentaria que les había aportado el testigo. Sin embargo, ese reconocimiento improvisado y urgente de la persona que acababan de detener tenía como único fin constatar una mera identificación provisional que evitara la detención de una persona inocente ajena a los hechos. Después volvió a identificarla año y medio más tarde en la vista oral del juicio.

La pretensión de invalidar la identificación del acusado por parte del testigo debido a su previa visión dentro del coche policial carece de todo fundamento en el presente caso, pues, como se dice en la sentencia cuestionada, el propio recurrente admitió estar en el lugar de los hechos cuando llegó el testigo Jesús Manuel , si bien alegó en su descargo que se le había acercado la mujer preguntándole dónde se hallaba la parada del autobús, momento en que ésta se cayó al suelo. El acusado negó todos los hechos que se le atribuían: que le sacara un cuchillo y se lo colocara en el cuello a la víctima; que le sustrajera el bolso; y que, ayudado de otras tres personas, con el cuchillo en el cuello, la golpeara de diversas formas, la llegara a pinchar en el tobillo y le introdujera el pene en la boca, vagina y ano. Y también manifestó que mientras estaba hablando con la mujer se aproximaron a él dos chicos, uno armado con una barra de hierro con intención de pegarle, por lo que, temiendo por su integridad, se marchó del lugar. Igualmente negó que la mujer presentara cuando la vio alguna lesión o marca alguna en el rostro o que ésta sangrara.

Así pues, una vez constatada la coautoría del acusado, y puesto que la versión de la víctima ha quedado corroborada por pruebas objetivas y vestigios incuestionables (las pruebas de ADN de los otros tres sujetos que la violaron y las múltiples lesiones que tenía en su cuerpo) debe ratificarse la versión fáctica acogida por la Audiencia.

La prueba de cargo aportada por las acusaciones es consistente, plural y con un contenido incriminatorio de una suficiencia indudable para enervar la presunción constitucional. El único argumento que contrapone la parte recurrente de forma reiterada en el recurso para intentar devaluar el resultado probatorio es el dato relativo a que no han sido hallados en el cuerpo y vestimenta de la víctima vestigios biológicos del acusado que constataran su perfil de ADN. Sin embargo, ello puede deberse simplemente a que el acusado no llegara a eyacular realmente en el curso de las penetraciones sexuales con las que la agredió, circunstancia que explicaría el resultado negativo en el que reiteradamente insiste el impugnante, habida cuenta que la prueba que lo incrimina se muestra, excepto en ese punto, diáfana, rotunda y concluyente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

1. En el segundo motivo invoca la defensa, al amparo del art. 849.2º de la LECrim , la existencia de error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos que no resultan contradichos por otras pruebas.

El recurrente considera que de los particulares de los documentos que enumera en el escrito de preparación del recurso de casación se deduce que no debió tenerse por probado el hecho consistente en que el «Sr. Jorge , para, bajándose los pantalones y manteniendo el cuchillo en su cuello, colocarle el pene en su cara introducírselo en la boca, y ante la resistencia de la mujer, le propinó varios puñetazos empujándole la cabeza hacia atrás instantes después, ayudado de los otros hombres sujeto a la mujer, se colocó encima de la misma y comenzó a penetrarla vaginalmente, girándola y penetrándola continuación analmente, en varias ocasiones, propinándole varias patadas al acabar y empujándola hacia los otros hombres, quienes también penetraron a la mujer de forma alterna tanto por vía anal como bucal y vaginal, eyaculando».

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr . ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

La parte recurrente señala como documentos obrantes en la causa y que demuestran el error padecido por el Tribunal a quo los siguientes:

- Folios 27 a 30 correspondientes al acta de declaración en sede policial de la Sra. Elisabeth .

- Folios 46 a 48 relativos a la declaración en sede judicial de la Sra. Elisabeth .

- Folios 246 a 254 correspondientes a "Informe de Servicio de Biología".

- Folios 264 a 265 donde figura el "Oficio" de fecha 10 de marzo de 2016, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

- Folio 275 correspondiente al "Oficio" de fecha 5 de abril de 2016, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

- Folios 286 a 290 relativos al "Dictamen nº B15-08000", de fecha 18 de abril de 2016, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Pues bien, los documentos que cita la defensa para constatar el error probatorio que denuncia no se hallan comprendidos dentro de los que la jurisprudencia admite que operen por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr .

En efecto, las declaraciones que cita de la víctima no son realmente documentos sino manifestaciones documentadas. En sentido similar debe argumentarse con respecto a los informes periciales de toxicomanía, dada la excepcionalidad con que han de operar por el cauce meramente documental para constatar la existencia de error probatorio. De todas formas esos documentos lo único que acreditan es que no se ha obtenido el perfil genético del acusado en las muestras de semen que fueron examinadas por el Instituto Nacional de Toxicología. Y ello, tal como se ha resaltado en el fundamento anterior, no excluye de por sí la autoría del acusado, habida cuenta que la Audiencia dispuso de otras pruebas irrefutables de que el recurrente si perpetró los hechos que se declaran probados. Por lo cual, los documentos citados, al margen de no acreditar de forma autosuficiente la exclusión de la autoría delictiva, se hallan en patente contradicción con lo acreditado en la causa por otras pruebas de una solidez inapelable.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

1. El motivo tercero se encauza a través de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación de los artículos 148.1 , 178 , 179 , 180.1.2 ª y 5 ª, 180.2 , 242. 1 ª y 3ª del Código Penal . Y también por indebida aplicación del artículo 109 del mismo testo legal.

Sostiene la defensa que con la aplicación de dichos preceptos se comete una clara infracción de ley , a tenor del "factum" y de los fundamentos de la sentencia, que impone al acusado una pena privativa de libertad por la autoría del delito de violación de 14 años de prisión y de 10 años por cada uno de los tres delitos en que intervino como cooperador necesario, para lo cual no aporta otro razonamiento en el fundamento jurídico segundo que decir que procedía imponer la pena en extensión media prevista en el art. 179 del C. Penal , de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6º del mismo texto legal .

La pena, según la defensa, carece de justificación, ya que no se ha podido acreditar en ningún momento que se utilizara un arma, por lo que no resulta aplicable el supuesto agravado del art. 180.5ª del C. Penal . Debería, pues, aplicarse la pena correspondiente al tipo básico del art. 179, que establece un marco que comprende desde los 6 a los 12 años de prisión, pena que habría de cuantificarse en su límite mínimo.

Prodigue argumentando la parte que la expresión "atentado contra libertad sexual" que recoge el tipo básico del art. 178 del C. Penal exige un contacto corporal entre los sujetos activo y pasivo. En este caso la Sra. Elisabeth siempre ha declarado que mi representado fue el que le sustrajo la cartera, además fue el que la amenazó y agredió con un cuchillo y además el que tuvo acceso carnal con ella, llegando a eyacular manchándose la ropa. Además ha quedado acreditado que de las muestras que se han analizado por el Instituto de Toxicología, pertenecientes a la víctima, ninguno de los ADN que se han hallado pertenece al acusado. Si tal y como dice la víctima hubo penetración anal, vaginal y bucal, tan solo con la fricción tenían que haber quedado huellas celulares con indicios de su ADN, y reitera que en ninguna de las muestras analizadas hay rastro del ADN de Jorge . Lo que acreditaría que no ha tenido contacto corporal con la víctima.

Y remarca la parte que menos cabría todavía aplicar el tipo cualificado del artículo 179 del CP , que penaliza los supuestos en que «la agresión sexual consiste en el acceso carnal por vía vaginal anal o bucal, introducción de miembros corporales objetos por alguna de las dos primeras vías», ya que el acusado, según su propio relato, en ningún momento ha tenido acceso carnal con la víctima.

Entiende la parte que si la víctima manifiesta, tal y como consta en los folios 27 a 30 de la causa, que el autor le sustrajo el bolso, que él mismo tenía la navaja en la mano, que se puso encima de la declarante y le introdujo el pene por la vagina y por el ano hasta que llegó a la eyaculación, manchándole la ropa de la declarante, resulta incomprensible que su perfil genético no apareciera en las pruebas analizadas; sin embargo, lo cierto es que ninguno de los perfiles genéticos hallados corresponden con el del acusado.

Pues bien, todas las objeciones que formula la defensa en los párrafos precedentes tienen un vicio de raíz, cual es que, planteándose como una infracción de ley y acogiéndose a la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., vuelven de facto a suscitarse de nuevo todas las cuestiones probatorias que ya fueron planteadas y resueltas en el fundamento primero y segundo de esta sentencia, abandonando así el cauce procesal anunciado para regresar a la objeción de inexistencia de prueba de cargo que apoye la premisa fáctica.

Esta Sala tiene declarado de forma reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Por consiguiente, como en este caso se vuelve a intentar modificar unos hechos probados que ya han sido ratificados en el fundamento primero de esta sentencia, abandonando así la senda procesal de la infracción de ley, es claro que no se está hablando en el recurso de una infracción de ley sino de alterar el resultado probatorio plasmado en los hechos declarados probados como única forma de obtener la infracción normativa que se postula.

Siendo así, sólo cabe desestimar este submotivo.

2. También cuestiona la parte, dentro de este motivo tercero, que se tipifiquen los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los 147 y 148.1º del C. Penal , pues en todo caso las lesiones que ha padecido la víctima serían una consecuencia ordinaria y proporcionada de la conducta relativa a la agresión sexual, de forma que han de considerarse inherentes a la misma, al no ocasionarse de forma autónoma y deliberada. Debería, pues, aplicarse el principio de consunción ( art. 8.3 CP ).

   Sin embargo, tal como dice la defensa en su escrito de recurso, la absorción del delito de lesiones en el tipo de agresión sexual depende de la naturaleza de las mismas, atendiendo para ello a que se consideren como una consecuencia normal del yacimiento forzado de la víctima o como una conducta con independencia y con sustantividad propias debido al exceso de violencia ejercida.

   Esta Sala admitió en la sentencia 886/2005, de 5 de julio , siguiendo la doctrina de otras anteriores ( SSTS 2047/2002, de 10 de diciembre , 1305/2003, de 6 de noviembre , y 1259/2004, de 2 de noviembre ), el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión por no ser indispensable para la comisión del delito contra la libertad sexual; pero consideró que la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento.

   Y la sentencia 768/2012, de 11 de octubre , estableció que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir, instrumentalmente imprescindible para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesidad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia cuando supere esos límites por exceder lo necesario para la agresión sexual.

   En el presente caso, según se precisa y describe en el propio escrito de recurso, «A consecuencia de tales hechos, la Sra. Elisabeth sufrió lesiones consistentes en equimosis circular en la parte izquierda del cuello, equimosis en la parte lateral del hombro derecho, eritema en la escápula izquierda, tumefacción y dolor a la palpación en la mano derecha, erosiones lineales en la cara interna del tercio distal de la pierna derecha, herida incisa superficial en el tobillo derecho, herida punzante en la cara posterior del tercio distal de la pierna derecha y erosión lineal de 2 cm en el labio mayor, que precisaron para su sanación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura en la herida punzante. Igualmente, a consecuencia de los anteriormente relatado, debió someterse a tratamiento psiquiátrico en el Hospital Clínico de Barcelona, a tratamiento para evitar enfermedades de transmisión sexual (incluido retrovirales), presentado labilidad emocional, agudizada con alta ansiedad, distimia reactiva, pensamiento recurrente del suceso, miedos, evitación del lugar de los hechos, precaución excesiva, ansiedad anticipatoria, alteración de los ritmos de sueño y de la alimentación, aversión hacia magrebíes, reminiscencias vivenciadas repetitivamente y sobreprotección hacia su hija».

   La parte argumenta sobre este particular que es difícil desconectar estas heridas de la propia dinámica de la acción desplegada por los agresores para atentar contra la víctima. Su morfología y el lugar en el que esas lesiones se localizan las vincula con las propias de una secuencia violenta que también está descrita en el "factum".

   Sin embargo, al margen de que es patente que ese número de heridas y su propia gravedad en modo alguno pueden ser inherentes a una agresión sexual, lo cierto es que en el "factum" se afirma que «la Sra. Elisabeth intentó huir por lo que el acusado le clavó el cuchillo en la pierna derecha para evitarlo, lo que no impidió que ésta se distanciase unos metros y saliera a una calle más concurrida, momento en que los tres hombre no identificados marcharon con el bolso, siendo, no obstante, perseguida por el Sr. Jorge , quien le dio alcance intentado volver a penetrarla, siendo sorprendido por Jesús Manuel ».

   Y a causa de esta agresión la víctima resultó con una herida punzante en la cara posterior del tercio distal de la pierna derecha, precisando tratamiento quirúrgico.

   Esta herida causada con un cuchillo en la pierna derecha ya era, pues, suficiente por sí sola para aplicar autónomamente el tipo penal de lesiones comprendido en los arts. 147 y 148.1º del C. Penal . Y a mayores todavía constan las restantes que, según hemos anticipado, en modo alguno se justifican como inherentes a una agresión sexual, máxime si se computan las secuelas que le han quedado a la agredida.

   De otra parte, conviene subrayar, tal como hace la sentencia de instancia, que la aplicación de los subtipos agravados por el uso del cuchillo en los delitos de violación y en el de robo no pueden conceptuarse como un supuesto de bis in ídem . Pues en la STS 948/2009, de 6 de octubre , se consideró que el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata de la misma utilización, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único, sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan.

   Y también en la STS 506/2008, de 17 de julio , se estableció que no existe incompatibilidad "entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal ", como consecuencia "de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos...".

   El delito de lesiones es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad -física y psíquica- de la persona, que ha sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento ( art. 147 CP ). El supuesto del subtipo agravado de esta figura penal concurre cuando «en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado» ( art. 148.1° CP ).

   Y en cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP , se argumenta en la STS 1045/2012, de 27 de diciembre , que ya en la sentencia 2.044/2002 , tras afirmar que el principio "non bis in idem" prohíbe aplicar la misma agravación dos veces fundamentándola en el mismo hecho, añadió que ello "no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución", destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase" ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS 213/2000 y 392/2001 ).

   Por último, la STS 15/2006, de 13 de enero , da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: "Ciertamente queda lesionado el referido principio non bis in idem cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados) .

   Por todas las razones expuestas, el presente submotivo no se considera viable y ha de rechazarse.

3. Por otro lado, afirma la parte recurrente que se incurre en error al aplicar el subtipo agravado del núm. 2ª del art. 180.1 CP (actuación conjunta de dos o más personas), ya que numerosa jurisprudencia opta por no aplicar el subtipo agravado en casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos y autores por cooperación necesaria de los actos de los otros partícipes. Considera así la defensa que la posterior aplicación de la agravante del subtipo agravado de actuación en grupo en las dos modalidades de autoría conllevaría penalizar dos veces el supuesto fáctico de agravación en cada copartícipe: uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas. Esta calificación, dice la parte, vulnera el principio "non bis in idem", por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, ya que la participación por cooperación necesaria exige, al menos, una dualidad de personas, resultando así inherente la actuación conjunta o en grupo que describe el subtipo agravado.

   No le asiste la razón a la defensa del acusado, toda vez que, tal como se remarca en la sentencia recurrida, esta Sala tiene establecido que el artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan sólo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º sólo será aplicable al autor ( STS 338/2013, de 19 de abril ).

   En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 421/2010, de 6 de mayo , y las que en ella se citan ( SSTS 975/2005, de 13 de julio ; 217/2007, de 16 de marzo ; 439/2007, de 31 de marzo ; 61/2008, de 24 de enero ; y 1142/2009 de 24 de noviembre ).

   De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, no se ha producido en el caso infracción alguna, pues la agravación ha sido aplicada solamente a la conducta que el acusado ejecuta como autor, en la que contó con la intervención de otros acusados, no en las cooperaciones necesarias.

   Así pues, el submotivo se desestima.

4. Por lo que se refiere al delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 º y 3º del Código Penal , señala la defensa que se han aplicado erróneamente tales preceptos, pues ninguna de las pruebas que constan en el presente procedimiento acreditan que el acusado sea el autor de dicho delito de robo. Tan solo la víctima en su confuso relato hace mención de que le han sustraído el bolso.

   De nuevo vuelve aquí la parte a cuestionar el "factum" de la sentencia recurrida, apartándose así del cauce procesal de la infracción de ley. Nos remitimos, pues, a lo que ya se dijo y enfatizó en el apartado 1 de este fundamento de derecho.

   Se rechaza así este submotivo.

5. Por último, considera la parte que han sido indebidamente aplicados los arts. 109 y 116 del C. Penal , dado que se condena al acusado a abonar la indemnización solicitada por un total de 100.000 euros por el daño físico, moral y de todo tipo causado por las cuatro violaciones, siendo lo cierto que en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal solicitaba como indemnización en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 5.400 euros por las lesiones sufridas y 15.000 euros por las secuelas.

   La alegación de la defensa contradice los datos procesales que obran en la causa, ya que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron en su calificación definitiva una cuantía indemnizatoria total cifrada en la suma de 100.000 euros.

   Y en cuanto a la alegación de que la cantidad concedida resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, y que no ha sido debidamente motivada, tampoco puede asumirse. Pues sobre el tema de la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales tiene establecido esta Sala que únicamente se permite el control en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 105/2005, de 26-1 ; 131/2007, de 16-2 ; 957/2007, de 28-11 ; 396/2008, de 1-7 ; y 833/2009, de 28-7 ). Y con respecto al daño moral en concreto se tiene argumentado que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( SSTS 752/2007, de 2-10 ; 264/2009, de 12-3 ; 254/2011, de 29-3 ; y 1010/2011, de 30-9 ).

   En el fundamento sexto de la sentencia recurrida se argumenta que resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral, al margen de las lesiones físicas que precisaron de 90 días de sanación todos ellos impeditivos y han dejado secuelas, consistentes en dos cicatrices una de 4,5 cm en región retromaleolar de la cara interna del tobillo derecho y otra de 2 cm en tercio distal de cara posterior de la pierna derecha y trastorno grave de estrés postraumático. En este caso la víctima ha precisado, al margen del tratamiento médico-quirúrgico para las lesiones físicas, tratamiento psiquiátrico, como se recoge en el informe forense.

   Y más adelante añade el Tribunal que considera justificado en este caso aplicar como resarcimiento la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, teniendo en cuenta el grave daño moral ocasionado a la víctima, persona hasta entonces confiada, y que a consecuencia de las agresiones sufridas ha tenido que someterse a tratamiento psiquiátrico en el hospital clínico con prescripción de antidepresivos y a tratamiento para evitar enfermedades de transmisión sexual (incluido retrovirales), presentando labilidad emocional, agudizada con alta ansiedad, distimia reactiva, pensamiento recurrente del suceso, miedos, evitación del lugar de los hechos, precaución excesiva, ansiedad anticipatoria, alteración de los ritmos de sueño y de la alimentación, aversión hacia magrebíes, reminiscencias vivenciadas repetitivamente y sobreprotección hacia su hija, como se recoge en el informe forense obrante a folios 346 a 348, que ratificaron en el plenario los doctores Sres. Nicanor y Jose Pablo , que derivó en la secuela de estrés postraumático cronificado ya que tales circunstancias permanecían tras transcurrir nueve meses desde los hechos.

   La argumentación de la sentencia recurrida se considera razonable y ajustada a las circunstancias extraordinarias que concurrieron en la conducta de los agresores y a los graves resultados de toda índole que ocasionaron a la víctima, tanto en el aspecto físico y psíquico como en los sentimientos y la moral.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).