STS 669/2017, 11 de Octubre de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2202/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:669/2017
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DETENCIÓN ILEGAL. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de octubre de 2017

Esta sala ha visto los recursos de casación interpuestos por Roman Nicolas , Ramon Cecilio , Hector Ismael , Remigio Oscar , Simon Secundino , Ismael Jacinto , Arcadio Demetrio , Nicolas Romeo , Gonzalo Urbano , representados por los Procuradores Sres. Dª. María Jesús González Diez, D. Eduardo Moya Gómez, Dª María Jesús González Diez, Dª Carolina Beatriz Yustos Capilla, Dª Ana María Capilla Montes, Dª Susana Clemente Marmol, Dª Cecilia Barroso Rodriguez, D. José Carlos Romero García, Dª Concepción Muñiz González, bajo la dirección letrada de D.ª Eulalia Romero Carrillo, Dª Mª Jesús González Diez, D. Pablo Rodrigo Barros, D. Alberto Cabello de Agustín, D. Luis Maria Guillén Albacete, D. Raúl García Barroso, Dª Maria Ángeles Sotorra Serra y D. Juan Antonio Gragera Pizarro, contra sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , que les condenó por delitos de contra la salud pública, detención ilegal y tenencia ilícita de armas. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, instruyó procedimiento sumario nº 30/11 contra D. Roman Nicolas , Ramon Cecilio , Hector Ismael , Remigio Oscar , Simon Secundino , Ismael Jacinto , Arcadio Demetrio , Nicolas Romeo , Gonzalo Urbano por delitos contra la salud pública, detención ilegal y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera que en la causa nº 30/11 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- El 8 de agosto de 2008, cuando Silvio Lucio iba circulando por la calle CALLE005 de la localidad de Víc, con su vehículo Peugeot 206, se vio sorpresivamente embestido por un vehículo Wolkswagen Golf, del que se desconoce la matrícula, a bordo del cual iban varias personas, que lo sacaron del interior de su turismo propinándole patadas y golpes en la cara, tronco y piernas, empleando uno de ellos para golpearle una pistola cuyas características no constan. No ha quedado acreditado que una de esas personas fuera el acusado Arcadio Demetrio .

Como consecuencia de los golpes recibidos, Silvio Lucio resultó con lesiones consistentes en herida inciso contusa en zona del cuero cabelludo y zona frontal izquierda y múltiples erosiones y contusiones en tórax y contusión en las rodillas. La lesión descrita fue tributaria, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento quirúrgico consistente en sutura y analgésica; precisando para su curación de 8 días no impeditivos para su curación y quedándole como secuela un perjuicio estético leve.

SEGUNDO.- Sobre, las 17:45 horas del día 6 de septiembre de 2008, mientras Emilio Diego (hermano de Silvio Lucio ) se hallaba dentro de la carnicería sita en la Avinguda dels Paisos Catalans nº 135 de la localidad de Vic, se vio atacado por una serie de individuos, entre ellos por el acusado Ramon Cecilio y sin que haya quedado suficientemente acreditado que también estuviera el acusado Julio Urbano , que le obligaron a salir del establecimiento, y mediante el uso de una pistola lo redujeron y lo introdujeron en el vehículo Grand Cherokee con matrícula ....-MCH . El arma utilizada para doblegar la voluntad de Emilio Diego era una pistola semiautomática, marca Le Prangais, modelo Armeev, que estaba en perfectas condiciones de funcionamiento, que fue perdida durante la refriega en la calle y localizada por los Mossos d'Esquadra que acudieron al lugar alertados por lo que estaba ocurriendo. Ninguno de los acusados estaba en posesión de la preceptiva licencia para la detentación de la misma.

Emilio Diego fue retenido en contra de su voluntad y conducido a bordo del vehículo hasta las inmediaciones de la carretera N-141-C del término de Moiá. Durante la conducción, el acusado Ramon Cecilio y quienes le acompañaban le ataron de manos y le golpearon en la cara. Una vez en el lugar, sobre las 22:00 horas de ese mismo día, los atacantes abandonaron el sitio dejándolo en el interior del turismo, pudiendo éste huir tras desatarse y siendo localizado instantes después por un agente de los Mossos d'Esquadra.

Emilio Diego sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en la órbita izquierda y múltiples erosiones por todo el cuerpo. Tales lesiones fueron tributarias, además de la primera asistencia facultativa, de tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de la herida. El lesionado precisó de 7 días no impeditivos para sanar de las mismas, no restándole secuelas.

El vehículo Grand Cherokee empleado en estos hechos, titularidad del señor Imanol Nemesio , había sido sustraído en fecha 14-8-08 en la localidad de Barberá del Vallés, hecho respecto al cual se sigue otro procedimiento en otro partido judicial.

TERCERO.- 1. Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía, en relación a los hechos anteriormente expuestos, en el curso de las cuales se acordó judicialmente la intervención telefónica de los terminales de los investigados y de una serie seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos, se tuvo conocimiento que los acusados Hector Ismael (alias " Bigotes "), Roman Nicolas , Nicolas Romeo (alías " Virutas "), Arcadio Demetrio , Remigio Oscar , Simon Secundino (alias " Limpiabotas ") y Ismael Jacinto (alías " Cebollero ") se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta 25 de febrero de 2009. A lo largo de esta investigación se constató la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de dichas sustancias.

El acusado Gonzalo Urbano colaboró con el grupo de los anteriores acusados de forma puntual, concretamente en los hechos el día 25 de febrero de 2009, a los que más adelante haremos referencia.

No ha quedado acreditado que en los hechos que ahora enjuiciamos también colaboraran puntualmente los acusados Abilio Urbano y Jaime Urbano .

El grupo de los citados acusados que se dedicaban a esa actividad disponían de dos inmuebles, en los cuales depositaban las sustancias estupefacientes, las manipulaban, pesaban y preparaban para la venta: uno, alquilado por Hector Ismael , ubicado en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 , de la localidad de Sant Boi de Llobregat; otro, en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM006 - NUM007 , de la localidad de Manlleu, del procesado Victorio Diego , al que ahora no se juzga. Igualmente, disponían de dos parkings donde estacionaban los turismos empleados para el depósito y traslado y depósito de las mercancías con las que transsacionaban, constando también como arrendatario de los mismos el acusado Hector Ismael : uno, en la calle Esperanto de la localidad de Molins de Rei; otro, en la CALLE000 n° NUM000 - NUM008 de la localidad de Sant Boi de Llobregat.

2. No ha quedado suficientemente acreditado que a primeras horas de la tarde del día 19 de diciembre de 2008, el acusado Hector Ismael recogiera el vehículo Ford Focus, matrícula ....-HBK , que estaba estacionado junto al Hotel Ibis de Molins de Rei, donde se encontraba una cantidad de dinero para efectuar una transacción de droga, y que posteriormente su hermano Roman Nicolas , en lugar no determinado, cargara en el mismo 61,600 kilos de hachís, siéndole entregada al final dicha sustancia a Victor Nicanor , que había acudido a un punto de encuentro con Hector Ismael a bordo en un vehículo BMW 320 con matrícula ....-RVC , seguido por otro vehículo BMW con matrícula ....-DDQ , saliendo después Victor Nicanor en dirección Valencia a bordo del turismo Ford Focus citado.

3. En la tarde del día 25 de febrero de 2009 se llevó a cabo una transacción de droga en la que participaron los procesados Hector Ismael , Roman Nicolas y Gonzalo Urbano (se acusa también por este hecho al procesado Clemente Leandro , al que ahora no se juzga), quienes previamente se habían concertado telefónicamente para recepcionar la mercancía que iba a ser destinada a la venta de terceras personas. La entrega iba a realizarse en las inmediaciones del Hotel Ibis de Molins de Rei.

Hasta ese lugar acudieron Hector Ismael (acompañado de Clemente Leandro , alias " Botines ") a bordo de un Fiat Bravo, matrícula ....-NXM , y el procesado Roman Nicolas a bordo de un Renault Clic, con matrícula ....-KKT . Tras estacionarse ambos vehículos uno al lado del otro, Clemente Leandro bajó del suyo y efectuó el traspaso de tres bolsas que contenían hachís desde el maletero de su coche Fiat Bravo hasta el maletero del turismo Renault Clio. Tras ello, Roman Nicolas marchó del lugar con el Renault Clio en dirección a la calle Esperanto de esa población. Igualmente Hector Ismael se marchó del lugar dirigiéndose a pie hasta el Bar El Punto. Y Clemente Leandro lo hizo también hasta ese lugar a bordo del Fiat Bravo.

En las inmediaciones del bar El Punto se hallaba el procesado Gonzalo Urbano a bordo del turismo Audi A-3, matrícula ....-ZST , esperando indicaciones de Hector Ismael para recepcionar parte de la mercancía. Tras una señal hecha por Hector Ismael , Gonzalo Urbano aproximó su vehículo Audi A-3 hasta el vehículo Fiat Bravo, de cuyo maletero se sacaron dos bolsas introduciéndolas dentro del maletero del Audi A-3; momento en el que intervinieron agentes de los Mossos d'Esquadra que habían observado la operación, dándose el vehículo Audi A-3 a la fuga a gran velocidad, no pudiendo ser interceptado. Inmediatamente se procedió a la detención de Hector Ismael y Roman Nicolas (también de Clemente Leandro ).

En el registro del vehículo Renault Clio, matrícula ....-KKT , que era ocupado por Roman Nicolas fueron halladas tres bolsas que contenían respectivamente veintinueve kilos quinientos seis gramos de hachís (29,506 gramos), treinta kilos ochenta y cinco gramos de hachís (30.085 gramos) y veintinueve kilos setecientos noventa y siete gramos de hachís (29.797 gramos) con una riqueza en delta 9 tetrahídrocannabinol de 9,41%.

En el registro personal de Hector Ismael fueron hallados los siguientes efectos: dos piezas de hachís con un peso neto de seis gramos novecientos noventa y seis miligramos (6,996 gramos) y una riqueza en THC de 9,59%, tres teléfonos móviles, uno de ellos con número NUM009 y los otros dos con números de IMEI NUM010 y NUM011 , con los que el procesado se ponía en contacto con el resto de los acusados para el concierto de las diferentes operaciones de ›compraventa de sustancias estupefacientes.

En el registro personal de Roman Nicolas fueron encontradas las llaves del garaje sito en la calle Esperanto de la localidad de Molins de Rei donde tanto él como su hermano Hector Ismael tenían estacionados los vehículos BMW con matrícula ....-RVC y Wolkswagen Golf con matrícula ....-GGK , ambos a nombre de Hector Ismael y usados por ambos procesados.

En el maletero del BMW fueron hallados los siguientes efectos: 55.800 euros. En el interior de la plaza de aparcamiento fue encontrada una defensa eléctrica, una bolsa que contenía 250 gramos de gel de sílice y un soplete, objetos utilizados para tratar las sustancias estupefacientes.

Igualmente, tras el cacheo superficial de Roman Nicolas los agentes le encontraron cuatro teléfonos móviles, uno de ellos con número NUM012 y dos con números de IMEI NUM013 y NUM014 , terminales utilizados para comunicarse y concertarse con otros procesados, una bolsa de plástico que contenía ciento noventa y tres gramos quinientos miligramos de cocaína (193,5 gramos) con una pureza del 12,38% y 200 euros en efectivo.

En el interior del Renault Clio se encontraron las llaves de la plaza de parking sita en el número NUM007 - NUM008 de la CALLE000 de la localidad de Sant Boi de Llobregat, así como las llaves del vehículo Honda Accord con matrícula D-....-TR propiedad de Hector Ismael . En el maletero de dicho vehículo que se hallaba estacionado en la meritada plaza de garaje fueron hallados dos envoltorios: uno de ellos contenía 11 gramos de fenacetina, utilizada para la manipulación de las sustancias ilícitas; el otro contenía un gramo con ochocientos ochenta y cinco miligramos de cocaína (1,885 gramos) con una riqueza en cocaína base del 86,46%, así como las siguientes cantidades de hachís:

- Cuatro paquetes que contenían cinco tabletas cada uno con un peso neto total de dos kilos dieciséis gramos trescientos miligramos (2.016,3 gramos) y una riqueza en THC de 6,12%.

- Cuatro paquetes con cinco tabletas cada uno con un peso neto total de dos kilos dieciséis gramos cuatrocientos miligramos (2.016,4 gramos).

- Un paquete conteniendo dos kilos un gramo trescientos miligramos (2.001,3 gramos) con una riqueza en THC de 17,74%.

- Seis paquetes que contenían cinco tabletas con un peso neto total de tres kilos veintidós gramos quinientos miligramos (3.022,5 gramos) y una riqueza en THC de 5,46%.

- Una bolsa conteniendo siete bellotas con un peso total de setenta gramos novecientos sesenta y dos miligramos (70,962 gramos) y una riqueza en THC de 10,02%.

- Varios fragmentos con un peso neto de ciento cuarenta gramos setecientos miligramos (140,7 gramos.

- Sesenta y tres tabletas con un peso neto de seis kilos doscientos noventa y cuatro gramos (6.294 gramos).

- Varias tabletas de sustancia prensada con el logotipo "pez" con un peso neto total de dos kilos ochocientos noventa y ocho gramos (2.898 gramos).

- Varias tabletas de sustancia prensada con el logotipo "P" con un peso neto total de cuatro kilos setecientos dieciocho, gramos (4.718 gramos) y una riqueza en THC de 9,45%.

- Varias tabletas de sustancia prensada tipo polen con un peso neto de quinientos veintidós gramos cien miligramos (522,1 gramos).

- Varios fragmentos de sustancia prensada con un peso neto total de un kilo setecientos sesenta y nueve gramos cuatro cientos miligramos (1.769,4 gramos) y una riqueza en THC de 12,45%.

- Fragmento de sustancia prensada con un peso neto de setecientos noventa y cinco gramos setecientos miligramos (795, 7 gramos).

- Varias tabletas de sustancia prensada con el logotipo "H" y un peso neto total de doscientos noventa y cuatro gramos doscientos miligramos (294,2 gramos) y una riqueza en THC de 7,37%.

- Una tableta de sustancia prensada con el logotipo "KM" y peso neto total de cien gramos trescientos miligramos (100,3 gramos) y una riqueza en THC de 10,12%.

- Una tableta de sustancia prensada con el logotipo "MK" y peso neto total de noventa y ocho gramos setecientos miligramos (98,7 gramos) y una riqueza en THC de 11,10%.

- Una tableta de sustancia prensada con el logotipo "X11" y un peso neto de noventa y nueve gramos doscientos miligramos (99,2 gramos) y una riqueza en THC de 8,41%.

- Una tableta de sustancia prensada con un peso neto de doscientos cincuenta gramos (250,0 gramos) y una riqueza en THC de 4,55%.

- Un fardo conteniendo diez paquetes con cinco tabletas cada uno con un peso neto total de cinco kilos trescientos miligramos (5.000,3 gramos) y una pureza en THC del 16,64%.

- Tres paquetes conteniendo treinta y seis paquetes con cinco tabletas cada uno y un peso neto total de dieciocho kilos cincuenta y das gramos (18.052 gramos) y una pureza en THC de 6,76%.

4. Ese mismo día fueron practicadas entradas y registros en los domicilios de los que eran usuarios los procesados Hector Ismael y Roman Nicolas .

Así, en el domicilio donde residía el procesado Hector Ismael , sito en la CALLE002 , nº NUM015 , NUM006 - NUM005 , de Sant Boi de Llobregat, fue hallada una bolsita de papel en forma de dosis individual que contenía quinientos ochenta y dos miligramos de cocaína (0,582 gramos) con una pureza de! 15,03%.

En el domicilio donde residía el procesado Roman Nicolas , sito en la CALLE003 nº NUM016 , NUM017 - NUM005 de Sant Boi de Llobregat fueron hallados los siguientes objetos: 14.200 euros en billetes de 100 euros; 117.890 euros en billetes de 10, 20, SO, 100, 200 y 500; once teléfonos móviles; una tarjeta SIM de la compañía telefónica Vodafone; contrato de arrendamiento del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM008 , oficina ....-NXM NUM003 . NUM004 de Sant Boi de Llobregat, en el que constaba como arrendatario Hector Ismael y que incluía las plazas de aparcamiento NUM018 y NUM019 de la planta - NUM006 ; contrato de arrendamiento de vivienda a nombre de Roman Nicolas del piso sito en la CALLE003 nº NUM016 , NUM017 § de Sant Boi de Llobregat; una libreta con anotaciones contables; 150.000 euros en billetes de 100, 200 y 500 euros; 280 euros en billetes de 5, 10, 20 y 50 euros y 440 euros en billetes de 20 y 50 euros.

En el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM006 - NUM020 NUM003 NUM004 , de Sant Boi de LLobregat, domicilio del era arrendatario Hector Ismael , y del cual se servía el grupo para el almacenamiento, manipulación y preparación para la venta de las sustancias estupefacientes, fueron hallados los siguientes efectos:

- Dos bolsas llenas y una sola hasta la mitad conteniendo doce kilos ciento cincuenta gramos de fenacetina (12.150 gramos), sustancia empleada para el corte y manipulación de los estupefacientes.

- Una bolsa con doscientos setenta y seis gramos novecientos miligramos de procaína (276,9 gramos), sustancia utilizada para adulterar la cocaína.

- Tres bolsas que contenían tres kilos setecientos cincuenta y cinco gramos de cafeína (3.755 gramos), material empleado para el corte y manipulación de la cocaína.

- Una bolsa con seiscientos veinticuatro gramos setecientos miligramos de lidocaína (624,7 gramos), sustancia empleada para adulterar la cocaína.

- Un bote con un kilogramo de inositol, sustancia empleada para la mezcla con estupefacientes,

- Un filtro redondo de unos 20 cm empleado para la mezcla y tratamiento de las sustancias ilícitas.

- Un mortero, tres balanzas de precisión y una picadora Moulinex y una picadora Comelec, aparatos que sirven para el tratamiento y pesaje de las sustancias de ilícito comercio.

- Una bolsa con un kilo ciento noventa y ocho gramos doscientos miligramos de fenacetina (1.198,2 gramos), sustancia empleada para la manipulación de estupefacientes.

- Una bolsa conteniendo ciento veinticuatro gramos seiscientos miligramos de cocaína (124,6 gramos) con una riqueza en cocaína base del 3,35%.

- Un cucharón, una fuente de cristal y una prensadora empleados para la manipulación de las sustancias ilícitas.

- Cuatro placas con los dibujos "toro", "cruz", "pez" y "4*4. - Un bote de fenacetina de un kilogramo vacío.

- Un bote de cafeína pura de un kilogramo vacío.

- Noventa y cinco gramos tres cientos miligramos de fenacetina (95,3 gramos), sustancia empleada para adulterar estupefacientes.

- Seis bates vacíos de L-Glutamine.

- Cuatro botes vacíos de Creatíne Monohydrate.

- Un bote de éter etílico, líquido utilizado para el tratamiento de las sustancias de ilícito comercio.

- Un bote de acetona marca Panreac empleada para la manipulación de la cocaína.

- Una pieza de hachís de sesenta y siete gramos quinientos un miligramos de peso (67,501) y una pureza en THC de 11,16%.

- Dos bolsas que contenían un kilo novecientos ochenta y cuatro gramos novecientos miligramos de lidocaína (1.984,9 gramos), sustancia empleada para adulterar las sustancias estupefacientes.

La totalidad del dinero que fue intervenido en poder de los procesados y en las viviendas de las cuales eran usuarios los procesados Roman Nicolas y Hector Ismael , procedían de la venta de sustancias estupefacientes.

En fecha 3 de marzo de 2009 se procedió a la detención del resto de los procesados, así como a la práctica de diligencias de entradas y registros en los domicilios ocupados por éstos, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic.

En el domicilio sito en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM006 - NUM011 - NUM021 , de Manlleu (ocupado por el procesado Jorge Ramon , al que ahora no se juzga), y que era utilizado como laboratorio y donde se almacenaba y guardaba la droga a disposición de Arcadio Demetrio (y otro) para su posterior distribución y venta fueron localizados los siguientes efectos:

- Una balanza de precisión de color negro de la marca Salter utilizada para el pesaje de la sustancia de ilícito comercio.

- Un recorte de bolsa de plástico con cuatro gramos quinientos cuarenta y seis miligramos de cocaína, fenacetina, piracetam y lidocaína (4,546 gramos), con una pureza en cocaína del 11,85%.

- Una caja de medicamentos de principio activo paracetamol y una caja de medicamentos de principio activo Amoxicilina, utilizados para la manipulación y corte de la cocaína;.

- Una bolsa de deporte que contenía: cinco placas de hachís con un peso de novecientos ochenta y siete gramos cuatrocientos miligramos (987,4 gramos) y una pureza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 8,65%, cinco placas de hachís con un peso de novecientos noventa y siete gramos trescientos miligramos de hachís (997,3 gramos), cinco placas de hachís con un peso de novecientos noventa y cinco gramos ochocientos miligramos (995,8 gramos), cinco placas de hachís con peso de novecientos noventa y siete gramos (997 gramos), cinco placas de hachís con peso de un kilo siete gramos (1.007,0 gramos); cinco placas de hachís con un peso de setecientos noventa y ocho gramos setecientos miligramos (798,7 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 8,65%, cuatro placas de hachís con un peso de setecientos noventa y cuatro gramos novecientos miligramos (794,9 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 0,83% (+/- 0,09%), cinco placas de hachís con un peso de setecientos ochenta y cinco gramos (785 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabidol de 7,05% (+/0,37%).

- Una bolsa de plástico que contenía tres cientos setenta y siete gramos novecientos miligramos de lidocaína (377,9 gramos), sustancia utilizada para la mezcla y corte de la cocaína.

- Un recorte de bolsa de plástico de color blanco usada para colocar la sustancia ilícita para destinarla a la venta.

- Una bolsa de plástico con diez gramos cuatrocientos miligramos de piracetam (10,4 gramos), sustancia empleada para el corte y mezcla de la cocaína.

- Una bolsa de plástico con un peso neto de dieciocho gramos ochocientos miligramos de fenacetina y lidocaína (18,8 gramos), sustancias utilizadas para la manipulación y corte de la cocaína.

- Un total de 2843,50 euros, cantidad que procedía de la venta ilícita de las sustancias estupefacientes y drogas tóxicas.

- Un teléfono móvil de la marca Blackberry con número de IMEI NUM022 ; un teléfono de la marca Samsung con número de IMEI NUM023 utilizados para comunicarse con otras personas a efectos de llevar a cabo la actividad ilícita de venta de estupefacientes.

- Una agenda electrónica PDA de la marca Acer modelo N-30 de color negro; una agenda telefónica de color marrón con la inscripción 2008 y diferentes números de teléfono en su interior, efectos donde se recogían los números de contacto con terceros compradores de las sustancias ilícitas.

- Un soporte de tarjeta pre-pago de la compañía Vodafone asociada al número de teléfono NUM024 ; un soporte de tarjeta pre-pago de la compañía Movistar asociada al código PUK NUM025 ; un envoltorio de tarjeta pre-pago de la compañía Vodafone asociada al número de teléfono NUM024 ; tres envoltorios de tarjeta pre-pago de la compañía Vodafone asociada al número de teléfono NUM026 , NUM027 y NUM028 .

- Un teléfono móvil de la marca Nokia modelo 3510 con número de IMEI NUM029 ; un teléfono móvil de la marca Sony Ericsson de la compañia Vodafone; un teléfono móvil de la marca Nokia de la compañía Vodafone; un teléfono móvil de la marca Sony Erícsson modelo W2001 de la compañía Movistar; un teléfono móvil de la marca Motorola de la compañía Vodafone; un teléfono móvil de la marca Nokia.

- Un soporte de tarjeta de pre-pago de la compañía Vodafone asociada al código PUK NUM030 un soporte de tarjeta pre-pago de la compañía Movistar asociada al PUK NUM031 y un soporte de tarjeta pre-pago de la compañía Vodafone asociada al código PUK NUM032 . Teléfonos y tarjetas que eran empleados por los integrantes del grupo tanto para comunicarse entre ellos como para contactar con otras personas a las que iban destinadas las sustancias de ilícito comercio o bien les proporcionaban las mismas para su posterior distribución.

También se practicó un registro en el domicilio sito en la CALLE004 , nº NUM033 , de Taradell (donde residía un procesado, Belarmino Jorge , al que ahora no se juzga), donde fueron hallados los siguientes efectos: Un teléfono Nokia con número de IMEI NUM034 ; un teléfono Nokía con IMEI NUM035 ; un teléfono Nokia con IMEI NUM036 ; un teléfono Nokia con IMEI NUM037 ; un teléfono Nokia con IMEI NUM038 ; un teléfono móvil Vodafone con IMEI NUM039 ; un teléfono móvil Blackberry con IMEI NUM040 ; un teléfono móvil Nokia con IMEI NUM041 y setenta euros en efectivo.

En el domicilio donde residía el procesado Ismael Jacinto , sito en la CALLE005 , nº NUM042 , NUM043 - NUM021 , de Ripollet, fueron encontrados los siguientes efectos: una báscula de precisión electrónica marca Ideal utilizada para el pesaje y corte de las sustancias estupefacientes y un total de 5.710 euros, dinero que procedía de la venta a terceros de la sustancia de ilícito comercio.

En el domicilio en el que residía el procesado Simon Secundino , sito en la CALLE006 , bloque NUM044 , NUM045 - NUM005 , de Torredembarra, fueron hallados los siguientes efectos: un teléfono móvil marca Nokia con número IMEI NUM046 y dos teléfonos de la marca Nokia y uno de la marca Samsung empleados por éste para mantener contacto telefónico con el resto de los procesados a efectos de concertarse para los actos de venta y una pieza rectangular de hachís con un peso neto de noventa y seis gramos novecientos veintitrés miligramos (96,923 gramos).

En el curso de la investigación fueron intervenidos los vehículos que seguidamente se mencionan, adquiridos con dinero obtenido para la venta de sustancias estupefacientes, y siendo utilizados algunos de ellos .para la realización de los actos de transporte y entrega de la mercancía. Concretamente los siguientes:

- Renault Clio, matrícula ....-KKT , utilizado por Roman Nicolas , que consta a nombre de su esposa Carina Ana .

- Volkswagen Golf, matrícula ....-GGK , usado por Hector Ismael y Roman Nicolas , que consta a nombre del primero.

- BMW, matrícula ....-RVC , utilizado por Hector Ismael , que consta a su nombre.

- Honda Accord, matrícula D-....-TR , usado por Hector Ismael y Roman Nicolas , que consta a nombre del primero.

- Porsche Cayenne, matrícula ....-KLB , que consta a nombre de Carina Ana , esposa de Roman Nicolas .

CUARTO.- Igualmente se practicó una entrada y registro en el domicilio donde residía el procesado Moises Teodoro , persona respecto a la que no pudo determinarse su vinculación con el grupo investigado. En dicho domicilio, sito en la CALLE007 , nº NUM047 , NUM043 - NUM018 , de Salt, fueron hallados los siguientes efectos: un arma pistola del calibre 22, marca Beretta, modelo ACKK, y nº de serle NUM048 , junto con 28 balas del mismo calibre y un arma pistola, calibre 9 mm, marca Springfield Armory, modelo 1911-Al y número de serie NUM049 , junto con el cargador, 3 balas del mismo calibre y un casquillo del mismo calibre. Las armas referenciadas estaban en perfectas condiciones de ser utilizadas. El procesado Moises Teodoro no disponía de licencia administrativa para la tenencia de dichas armas.

QUINTO.- Todos los procesados, mayores de edad, carecen de antecedentes penales computables en esta causa, con la excepción de Abilio Urbano , que fue condenado por sentencia firme de 23 de junio de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante , por la comisión de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y un día de prisión.

Los acusados Ramon Cecilio y Julio Urbano , con fecha 3 de febrero de 2015, consignaron cada uno de ellos la cantidad de 105 euros, para cubrir las responsabilidades civiles que pudieran derivarse.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. ABSOLVEMOS al acusado Arcadio Demetrio del delito [A) de lesiones que se le viene imputando en esta causa.

CONDENAMOS al acusado Ramon Cecilio , como autor de los delitos [6] de detención ilegal, en concurso real con un delito de lesiones, concurriendo en ambos la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y en el segundo la atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas: a) por el primero, a la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; y b) por el segundo, a la de CUATRO MESES DE PRISIÓN. Y ABSOLVEMOS al acusado Julio Urbano de ambos delitos que se le venían imputando.

CONDENAMOS al acusado Ramon Cecilio , como autor del delito [C] de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN. Y ABSOLVEMOS al acusado Julio Urbano del citado delito que se le venía imputando.

CONDENAMOS al acusado Hector Ismael , como autor del delito [D] contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, estas últimas con la agravante de notoria importancia, pertenencia a organización y jefatura de la misma, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN.

CONDENAMOS a los acusados Roman Nicolas , Arcadio Demetrio , Simon Secundino , Remigio Oscar , Nicolas Romeo y Ismael Jacinto , como autores del delito [E] contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, estas últimas con la agravante de notoria importancia, y pertenencia a organización, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

ABSOLVEMOS a los acusados Abilio Urbano y Jaime Urbano del delito [F] contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, que se les viene imputando en esta causa.

CONDENAMOS al acusado Gonzalo Urbano , como autor del delito [G] contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

CONDENAMOS al acusado Moises Teodoro , como autor del delito [H] de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN.

CONDENAMOS a cada uno de los procesados condenados al pago de 1/192 parte de las costas procesales, declarando en esta resolución 3/19 partes de oficio.

Procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes y productos a intervenidos en legal forma, y decretamos el decomiso de los vehículos y dinero también intervenidos, a los que se dará el destino legal.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Roman Nicolas , Ramon Cecilio , Hector Ismael , Remigio Oscar , Simon Secundino , Ismael Jacinto , Arcadio Demetrio , Nicolas Romeo , Gonzalo Urbano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Ramon Cecilio

Motivo primero .- Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ., al considerar que no ha existido prueba de cargo sobre la que afirmar la participación del acusado en los delitos de lesiones, detención ilegal y tenencia ilícita de armas. Motivo segundo .- al amparo del art.5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la presunción por ausencia de prueba de cargo para considerar la existencia misma de los delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas. Motivo tercero. - Con carácter subsidiario y en caso de desestimación de los anteriores motivos, plantea el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, al no dar respuesta la sentencia a la alternativa propuesta por la defensa de considerar aplicable la figura atenuada del párrafo segundo del artículo 163 del CP , prevista para los supuestos en que el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado su propósito.

Motivos aducidos en nombre de DE Hector Ismael Y Roman Nicolas

Se analizan conjuntamente los dos recursos ya que coinciden en todo en su formulación, con la única excepción de que respecto de Hector Ismael se discute su papel al frente de la organización criminal.

Motivo primero .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar nulo el auto de 22 de septiembre de 2008 por el que se acuerda la intervención de los teléfonos usados por Mauricio Urbano , Arcadio Demetrio , Silvio Lucio , Edmundo Epifanio y Ismael Moises . Motivo segundo .- al amparo del art. 5.4 de la LOPJ considera el recurrente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia el art. 24.2 de la Constitución Española por inexistencia de prueba de cargo alguna que acredite que el recurrente Hector Ismael liderara una supuesta organización criminal dedicada al tráfico de drogas Motivo tercero. - Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.1 y 2. del C.P . en relación con el art. 21.6.

Motivos aducidos en nombre de Arcadio Demetrio

Motivo Único .- Alega el recurrente al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , ya que la condena se basa en suposiciones derivadas de conversaciones telefónicas realizadas por la policía y que constan documentalmente en la causa, sin que se haya practicado en el acto de juicio prueba de cargo suficiente sobre las mismas.

Motivos aducidos en nombre de Remigio Oscar

Motivo primero .- Por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º y 2º, discrepa el recurrente de la valoración de la prueba que realiza el Tribunal al examinar el contenido de las conversaciones telefónicas que mantuvo Remigio Oscar con otros de los procesados, considerando que la Sala ha errado al considerar que existe prueba de cargo para considerar que el recurrente sea el autor de las conversaciones y que haya realizado tareas logísticas para el resto de los procesados. Motivo segundo .- Al amparo del art.5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Motivo tercero. - Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de la agravación prevista para la comisión del delito contra la salud pública a través de una organización criminal. Motivo cuarto.- Por infracción de ley pretende una modificación del relato de hechos probados para, negando la integración de Remigio Oscar en la organización dedicada al tráfico de drogas, eludir su responsabilidad por el conjunto de las operaciones llevadas a cabo y concretamente en la posesión del total de la droga incautada.

Motivos aducidos en nombre de Simon Secundino

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , con cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24.2 en relación con el artículo 53 n° 1 del propio Texto. Motivo segundo .- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la LECrim ., denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios. Motivo tercero. - Por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 y vulneración de precepto constitucional, el recurrente de forma subsidiaria sostiene que dados los hechos que se consideran probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo como son los artículos 368 y 369 del Código Penal , al entender que el acusado no realizó los hechos por los que se le condena.

Motivos aducidos en nombre de Ismael Jacinto

Motivo primero .- El recurso se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra la CE en su artículo 24.2. Motivo segundo .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la LECRIM por cuanto la sentencia, dice el recurrente, incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otros elementos probatorios que consten en autos.

Motivos aducidos en nombre de Gonzalo Urbano

Motivo primero .- El recurrente con fundamento en el art 24.2 de la CE y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado en cuanto a la comisión del delito contra la salud pública por el que se le condena. Motivo segundo .- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender el recurrente que ha existido por parte del Tribunal Juzgador error en la apreciación de la prueba.

Motivos aducidos en nombre de Nicolas Romeo

Motivo primero .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 369 y 370 del C.P . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . se denuncia error en la valoración de la prueba. Motivo tercero. - Al amparo del art. 5.5 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a ser informado de la acusación reconocida en el art. 24 de la CE . Motivo cuarto.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., se denuncia incongruencia omisiva, y nuevamente se vincula este defecto al hecho de que la investigación contra el acusado se iniciara por delito de falsificación de moneda y terminara siendo condenado por delito contra la salud pública. Motivo Quinto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ramon Cecilio

PRIMERO

El motivo primero por vulneración del precepto constitucional, artículo 24.2 CE , relativo al derecho a un procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia, conforme los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim .

Se argumenta en el motivo que el recurrente ha sido condenado por los delitos de detención ilegal, lesiones y tenencia ilícita de armas-tal como la propia sentencia admite-en base a la identificación realizada por la víctima Emilio Diego en rueda de reconocimiento practicada a través de videoconferencia en el Centro Penitenciario con los dos acusados, más de un año después de haber sucedido los hechos, cuando en el acto del juicio dicho testigo-víctima ni fue preguntado por esta diligencia de reconocimiento en rueda, ni se solicitó que intentara reconocer a sus agresores entre las personas presentes en la Sala.

El extenso y detallado desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar unas precisiones previas:

  1. que como esta Sala tiene declarado reiteradamente-por todas STS 323/2017 de 4 mayo , nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

  2. íntimamente ligada a la anterior que las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo , en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

    Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción : a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

    Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Sa ïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

    En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

    1. La denominada " prueba preconstituida " -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible .

    2. La llamada prueba anticipada en sentido propio . Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr ).

    3. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que , aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado , por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación , el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto , que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

    4. Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad , a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles . En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

    Casos a los que podrían añadirse los contemplados en el artículo 714 LECrim , en los que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

    Trasladando estas consideraciones a la prueba de reconocimiento en rueda, como hemos dicho en SSTS 503/2008 de 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 134/2017 de 2 marzo , "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

    Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

    En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

    Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ).

    Por ello, como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituya una prueba de cargo valida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.

    Bien entendido se reitera que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento en rueda, sino por el resultado del medio de prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio de las partes.

    Ahora bien, cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectara a la exactitud y fiabilidad de reconocimiento y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

    En segundo lugar, los factores en ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, por los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de la propia raza étnico ( STS 444/2016 de 25 mayo ); y por último, el tiempo transcurrido entre la diligencia de reconocimiento.

    El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta y para que el tribunal "ad quem" aprecie si el de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

SEGUNDO

En el caso actual un examen de las diligencias -permisible vía art. 899 LECrim - en concreto la declaración en el plenario de Emilio Diego , permite constatar que ninguna pregunta se le realizó en relación a si ratificaba el reconocimiento en rueda de él por el recurrente Ramon Cecilio realizado el 18 septiembre 2009, lo que en el caso concreto resultaba especialmente necesario a la vista de las circunstancias de aquella identificación, por videoconferencia, estando los integrantes de la rueda en el Centro Penitenciario, del propio contenido del acta ( tomo 19, folios 4986,4987 y 5104), resulta que la víctima cree reconocer al recurrente, pero ahora está más gordo, basando la identificación en un lugar entre las cejas, lo que unido al número de agresores - marroquí y moldaros- y tiempo transcurrido entre el suceso y la diligencia, más de un año debió obligar a la acusación -y al propio tribunal-, a extremar las precauciones en orden a la fiabilidad de aquel reconocimiento.

Consecuentemente el motivo deberá ser estimado al haberse valorado como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del recurrente una diligencia sumarial, reconocimiento en rueda que, con independencia del cuestionamiento de su fiabilidad, no fue ratificada en el plenario, al no haber sido interrogado el testigo por las partes sobre las circunstancias de tal identificación, con la consiguiente absolución de Ramon Cecilio de los delitos por los que había sido condenado.

En efecto no puede entenderse como factor de corroboración el testimonio en el plenario del instructor de las diligencias, agente 2400, que como testigo de referencia-calificativo empleado por él Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-, declaró que la víctima lo reconoció, esto es, también al acusado absuelto Julio Urbano , lo que la propia Sala admite no ser cierto en cuanto a este último.

En efecto, con independencia de que aquél testigo no estuvo presente en la diligencia de reconocimiento, acudir a testigos de referencia cuando la acusación y el tribunal tenía a su disposición el testigo directo, resulta inaceptable, conforme doctrina reiterada de esta Sala SSTS 1010/2012 de 21 diciembre , 632/2014 de 14 octubre , y 196/2017 de 24 marzo , que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referenciaimplica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

El recurso al testigo de referenciaha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero ), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre ) ".

Y en cuanto a la consignación realizada por el acusado de la cantidad de 105 €, para cubrir las responsabilidades civiles que pudieran derivarse, pueda constituir un reconocimiento tácito de su responsabilidad penal, no puede ser aceptado, al haberse realizado con el objeto de que en una hipotética condena fuese valorada tal circunstancia para fundamentar la concurrencia de atenuante de reparación del daño-como así ha ocurrido-.

Así hemos dicho en SSTS 78/2009 de 11 febrero , 909/2016 de 30 noviembre , 121/2017 de 23 febrero y 520/2017 de 6 julio , en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

RECURSOS INTERPUESTOS POR Hector Ismael y Roman Nicolas

Ambos motivos deben analizarse de forma conjunta al ser idénticos en su contenido y formalización, salvo en que respecto a Hector Ismael se discute su papel al frente de la organización criminal.

TERCERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim . en relación con el artículo 5.4 LOPJ , al entenderse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

Se argumenta en el motivo que el auto de 22 septiembre 2008 (folios 117 y siguientes) por el que se acordó la intervención telefónica de los número de teléfono utilizados por Mauricio Urbano , Arcadio Demetrio , Silvio Lucio , Edmundo Epifanio y Ismael Moises , vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 CE , toda vez que dicho auto resulta nulo de pleno derecho ya que no cumple con las exigencias constitucionales para adoptar una medida restrictiva del derecho fundamental sacrificado por cuanto no son suficientes los presupuestos expresados en el oficio policial solicitante para dar cumplimiento a los requisitos exigidos jurisprudencialmente, al no haberse aportado testimonio de las diligencias Previas 189/2008, tramitadas por el juzgado Central de Instrucción número cuatro, cuando ello era necesario ya que la intervención telefónica se basó en una serie de conversaciones cuya observación fue acordada en ese procedimiento.

Tal violación vicia toda la investigación posterior pues la misma se sustenta ora en los datos insuficientes que refiere el auto de 22 septiembre 2008 , ora en los elementos adquiridos a partir de esa actuación policial ilegal, de modo que la consecuencia intrínseca de la vulneración denunciada, según se deriva de la previsión del artículo 11.1 LOPJ , es la nulidad de todo el acervo probatorio que deriva directa o indirectamente de la vulneración denunciada, en aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que la solución jurisprudencial - SSTS 605/2010 de 24 junio , 499/2014 de 17 junio , 246/2014 de 2 de abril , 689/2014 de 21 octubre , 426/2016 de 19 mayo , a los problemas planteados sobre intervenciones acordadas inicialmente en otros procedimientos, había sido, en algunos aspectos, divergente por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

  1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En el caso que nos ocupa la defensa de Hector Ismael y de su hermano Roman Nicolas planteó en el trámite de cuestiones previas la nulidad de las intervenciones telefónicas al no haberse aportado las transcripciones de las conversaciones cuya intervención se había acordado por el juzgado Central nº 4, que sirvieron para autorizar después las intervenciones telefónicas en esta causa, lo que contraviene además la nueva regulación de la cuestión planteada en el actual artículo 588 bis i, LECrim .

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Es cierto y así consta en las actuaciones que el juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, y las diligencias Previas 648/2008-diligencias policiales NUM050 - estaba investigando la agresión sufrida el 8 agosto 2008 por Silvio Lucio y el secuestro de que fue víctima Emilio Diego , el 6 septiembre 2008.

Al mismo tiempo el juzgado Central Instrucción nº 4, diligencias Previas 189/2008, estaba investigando la existencia de una organización criminal asentada que la zona de Cataluña, dedicada a la distribución de billetes falsos.

En estas diligencias por auto de 7 agosto 2008, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, se acordó la intervención de las conversaciones de los teléfonos utilizados por Mauricio Urbano y Arcadio Demetrio ( folios 172 a 175) como resultado de tales intervenciones llevadas a cabo por funcionarios de la policía Judicial perteneciente a la Brigada de Investigación del Banco de España y miembros de la Unidad Central de Falsificación de Moneda y Blanqueo del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, se puso en conocimiento del Juez instructor por oficio de 22 agosto 2008, que uno de los investigados Arcadio Demetrio , además de los hechos que motivaron la intervención (falsificación de moneda) podía estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes en el seno de una organización, transcribiendo hasta cinco conversaciones del día 8 agosto 2008 que guardaban relación con los hechos sucedidos ese día, reflejados en las diligencias policiales NUM050 de los Mossos d'Esquadra y en las que se hablaba de un robo de tonelada y media de hachís, y otras conversaciones de los días 9,10, 15, 16 y 18 de agosto 2008, que apuntaban a la intervención de terceras personas que podían estar dedicándose a actividades ilícitas de tráfico de estupefacientes, robo y extorsión, solicitando la intervención de teléfonos de los que eran usuarios Silvio Lucio , Silvio Lucio , " Zapatones " y " Ismael Moises " (folios 181 a 190).

Con fecha 4 septiembre 2008 el juzgado Central de Instrucción nº 4 dictó auto acordando sobreseimiento provisional de las actuaciones en cuanto a la investigación referida a la posible comisión de un delito de falsificación de moneda por parte de Mauricio Urbano y Arcadio Demetrio y requerir a la policía actuante para su conocimiento de ese juzgado cuál sea el juzgado que tramitaban las diligencias policiales NUM050 , a fin de remitirlo testimonio del actual.

Decisión esta totalmente correcta pues especial merecer ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque.

Como consecuencia de ello, con fecha 22 septiembre 2008 los Mossos d'Esquadra, remitieron al juzgado de Instrucción nº 2 de Vic -que era el que tramitaba las diligencias previas 648/2008 (diligencias policiales NUM050 )- oficio (folio 101 a 112) solicitando la intervención de los teléfonos utilizados por Arcadio Demetrio , Silvio Lucio , Edmundo Epifanio y Ismael Moises , las mismas personas que habían sido investigadas en las diligencias Previas 189/2008 del juzgado Central de Instrucción nº 4, transcribiendo las mismas conversaciones telefónicas que se habían detallado en el oficio de 22 agosto 2008, remitido a dicho juzgado, y de las que se desprende que podían haber participado en la detención ilegal y agresión sufrida por Silvio Lucio , el cual había sustraído una importante cantidad de hachís.

En la misma fecha 22 septiembre 2008, se dictó por el juzgado Instrucción nº 2 de Vic auto autorizando la intervención telefónica en base a aquellos datos, esto es las conversaciones telefónicas acordadas por el juzgado Central de Instrucción nº 4.

Es cierto que conforme el Pleno antes citado de 26 mayo 2009 y la nueva regulación del actual artículo 568 bis i LECrim , cuando la intervención telefónica tiene su fundamento en el resultado de otra intervención telefónica anterior, para que pueda surtir efectos en un proceso distinto de aquel en que se acordó la primera intervención, es necesario que consten en las diligencias testimonios relativos a las solicitudes policiales y las autorizaciones judiciales de las mismas, pero, en contra de lo sustentado en el motivo, su examen de las actuaciones, permisible vía art. 899 LECrim , permite constatar que si se aportó testimonio de las diligencias previas 189/2008 del juzgado Central de Instrucción nº 4 ( folios 150 a 223). Y en el que constan el oficio inicial de 30 julio 2008 de solicitud de intervenciones telefónicas por un presunto delito de falsificación de moneda y el primer auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, así como el oficio posterior ampliatorio a los delitos contra la salud pública, robo y extorsión de fecha 22 agosto 2008 y el auto del juzgado de 4 septiembre 2008 en el sentido antes expresado.

Asimismo recibido por el juzgado de Instrucción nº 2 Vic, el testimonio remitido por el juzgado Central de Instrucción nº 4, con fecha 2 octubre 2008, por medio de solicitud de cooperación judicial requirió a este último la remisión de las transcripciones telefónicas a qué se refería los oficios policiales de 22 agosto 2008 y 22 septiembre 2008, obrando dichas transcripciones relativas a las conversaciones de los días 8 a 10 agosto 2008 (folios 226 a 273).

Siendo así no se aprecian las vulneraciones denunciadas y el motivo deviene inaceptable.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , al entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE en relación a la pertenencia organización criminal.

Se sostienen el motivo que Hector Ismael y Roman Nicolas han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa y no causan grave daño a la salud, estas últimas con la agravante de notoria importancia, pertenencia a organización criminal y jefatura de la misma,-solo en relación a Hector Ismael - sin que exista prueba de cargo alguna que acredite su participación en los hechos y que éste recurrente liderara una supuesta organización criminal con los requisitos que exige la jurisprudencia:

  1. Como esta Sala tiene declarado de forma constante -por todas STS. 454/2015 de 10 de julio - el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

  2. Efectuada esta precisión previa, en cuanto al tipo cualificado por el que han sido condenados estos recurrentes, art. 369 bis, párrafos primero y segundo, organización y jefatura solo Hector Ismael , insisten en que no existe la fundamentación jurídica de la sentencia prueba alguna de los elementos que integran tal tipo cualificado.

    Como hemos dicho en SSTS 628/2010 de 1 de julio , 362/2011 de 6 mayo , 629/2011 de 23 junio , 849/2013 de 12 noviembre , el Código no contenía una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. (La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código, organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada, se reparten tareas y funciones, con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas "por lo que el nuevo texto ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el art. 369 bis que se aparta de su inmediato precedente representado por el art. 369.1.2, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación"... incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional".

    Pero la nueva definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria ( STS. 749/2009 de 3.7 ), en el sentido de que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ).

    Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

    Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

    Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cartel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 19.2.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 , se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

    Por tanto -decíamos en STS. 312/2011 de 29.4 - es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

    Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

    En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ).

    Interpretación jurisprudencial que adaptada a la nueva regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones ( STS. 141/2013 de 15.2 ):

    1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP . pertenecen a una organización criminal.

    2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis antes transcrita.

    3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

    4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

    5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

    6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

    8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de resolverse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ). ( SSTS. 334/2012 de 25.4 , 732/2012 de 1.10 ).

    7) En cuanto a la agravación del Jefe, encargado o administrador, el art. 369 bis párrafo 2, el fundamento - SSTS. 312/2011 de 29.4 , 628/2010 de 1.7 - descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

    Cuando el legislador ha querido dar una relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al trafico de estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica, establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico natural de esta expresión ( STS. 1671/2003 de 15.12 ).

    Por ello son jefes "aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros ( STS. 808/2005 de 23.6 )).

    En la STS. 628/2010 de 1.7 se destaca los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus miembros, el cometido de cada sujetó o la jerarquización del grupo.

    La STS. 340/2001 de 30.7 , al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal".

    En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización ya tendrán elevada la pena, dado que necesariamente concurrirá la agravante del art. 369 bis 1 ya que difícilmente podrá hablarse de jefes... si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad, por tanto el arbitrio judicial debe jugar un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

    - En el caso presente la sentencia considera probado (apartado tercero, punto 1º hechos probados) que: "Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía, en relación a los hechos anteriormente expuestos, en el curso de las cuales se acordó judicialmente la intervención telefónica de los terminales de los investigados y de una serie seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos, se tuvo conocimiento que los acusados Hector Ismael (alias " Bigotes "), Roman Nicolas , Nicolas Romeo (alías " Virutas "), Arcadio Demetrio , Remigio Oscar , Simon Secundino (alias " Limpiabotas ") y Ismael Jacinto (alías " Cebollero ") se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta 25 de febrero de 2009. A lo largo de esta investigación se constató la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de dichas sustancias.

    El acusado Gonzalo Urbano colaboró con el grupo de los anteriores acusados de forma puntual, concretamente en los hechos el día 25 de febrero de 2009, a los que más adelante haremos referencia.

    El grupo de los citados acusados que se dedicaban a esa actividad disponían de dos inmuebles, en los cuales depositaban las sustancias estupefacientes, las manipulaban, pesaban y preparaban para la venta: uno, alquilado por Hector Ismael , ubicado en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , DIRECCION000 NUM004 , de la localidad de Sant Boi de Llobregat; otro, en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM006 - NUM007 , de la localidad de Manlleu, del procesado Victorio Diego , al que ahora no se juzga. Igualmente, disponían de dos parkings donde estacionaban los turismos empleados para el depósito y traslado y depósito de las mercancías con las que transsacionaban, constando también como arrendatario de los mismos el acusado Hector Ismael : uno, en la calle Esperanto de la localidad de Molins de Rei; otro, en la CALLE000 n° NUM000 - NUM008 de la localidad de Sant Boi de Llobregat".

    Y en el fundamento jurídico 4º detalla la prueba que le lleva a tal condición sobre la existencia de esa organización dedicada al tráfico de drogas a gran escala: el resultado de las conversaciones telefónicas de las que se desprende la intervención y papel de los distintos miembros de la organización.

    Así Simon Secundino se encargaba de dar cobertura a los traslados de fa droga introducida en territorio nacional por Hector Ismael . As(, de las mismas se desprende que en el mes de diciembre de 2008, Simon Secundino contactó en diferentes ocasiones con Hector Ismael con objeto de gestionar los traslados de la mercancía. Entre otras, en conversación telefónica de fecha 5 de diciembre de 2008, Hector Ismael lo requirió para que consiguiera una furgoneta para el traslado; para el traslado en otra de fecha 4 de diciembre de 2008, tras decirle Hector Ismael que se encontraba en Cambrils, Simon Secundino se ofreció como intermediario en la transacción. El mismo mes, en fechar, de diciembre de 2008, un tercero le dice a Simon Secundino que había una oportunidad para moverse por la zona contestando aquél que las cosas no eran suyas y que los dueños preferían venderlas donde estaba él, refiriéndose a las sustancias que le facilitaba Hector Ismael . Ese mismo mes, en fecha 27 de diciembre, Simon Secundino se ofrecía a un tercero como intermediario en la venta de "las piedras agujas". Ese mismo día un tercero interesado en adquirir "rubia de buena calidad" contactó con Simon Secundino . En otra conversación de ese mismo mes, el día 30, Simon Secundino organizaba con un tercero una operación de descarga de sustancia ilícita.

    De dichas conversaciones también se desprende que en la realización de este cometido, durante los meses de octubre y noviembre del año 2008, el procesado Arcadio Demetrio mantuvo conversaciones telefónicas con terceras personas interesadas en adquirir sustancias estupefacientes, ofreciéndose a llevarles una muestra y a vendérsela barata. Entre otras, en conversación del 6 de octubre de 2008 se refería a la entrega de una cantidad que previamente le había entregado Hector Ismael . En otra conversación de 8 de octubre de 2008, Arcadio Demetrio comentaba a Hector Ismael que le había llevado medio kilo a una persona y que luego le daría el dinero por los 150 de antes y que le enseñaría a un chico que trabajaba en eso y al que le salía "amarilla y buena". En otra ocasión, en fecha 3 de noviembre de 2008, Arcadio Demetrio se puso en contacto con Hector Ismael para preguntarle sí tenía "eso de sus tierras" y que una persona quería "dos bolsos". igualmente Hector Ismael comentó a un tercero interesado en la adquisición de sustancias estupefacientes, en conversación del día 2 de noviembre de 2008, que le mandaría a Arcadio Demetrio para hacer el trabajo.

    También se desprende de las intervenciones que durante los meses de octubre de 2008 a enero de 2009 el procesado Mauricio Urbano , al que ahora no se juzga, mantuvo conversaciones telefónicas con terceros para tratar de la venta de sustancias estupefacientes, ofreciéndose en una de ellas de fecha 1 de octubre de 2008 a acudir con Arcadio Demetrio hasta una discoteca de Granollers para ver si podían vender algo "de eso" y que les iba a llevar una muestra. Y, así, entre otras, en conversación de 12 de octubre de 2008 mantenida con un tercero, el citado Mauricio Urbano explicaba a aquél que Hector Ismael le ha pedido que le devuelva la mercancía. En otra ocasión, Hector Ismael llamó a Mauricio Urbano para decirle que tenía medio kilo de "polvo". En otro contacto telefónico de fecha 4 de octubre de 2008 mantenido con Hector Ismael , Mauricio Urbano comentaba al primero que el doctor sólo le dio 6.000 euros cuando tenía que darle 9.000 euros. En conversación telefónica de 14 de diciembre de 2008 Ismael Jacinto ( Cebollero ) explicaba a Mauricio Urbano que había encontrado un comprador.

    De dichas conversaciones se desprende igualmente que, en este entramado, también estaban los acusados Remigio Oscar , Nicolas Romeo y Ismael Jacinto . Así, los procesados Remigio Oscar y Nicolas Romeo , en tareas de apoyo logístico para la distribución de las drogas. En el mes de octubre del año 2008, Mauricio Urbano llamó en diferentes ocasiones a Remigio Oscar dándole órdenes estrictas sobre el lugar donde debía acudir a recoger la sustancia estupefaciente. Y en conversación mantenida el día 5 de octubre de 2008, aquél le dice a Remigio Oscar que venda ese polvo barato a éstos y que lo mezclen con "escama". En fecha 1 de octubre de 2008, Remigio Oscar ofreció a un tercero mercancía amarilla muy buena y que iba a ir a Barcelona a coger "el polvo", quedando con aquel en ir juntos a buscarlo. Igualmente, ese mismo día quedó con Arcadio Demetrio a recoger 200 que tenían unos colombianos.

    En los meses de octubre y noviembre de 2008 los procesados Arcadio Demetrio y Nicolas Romeo contactaron entre sí para tratar de la entrega de las sustancias. En fecha 1 de octubre, Mauricio Urbano llamó a Nicolas Romeo con la intención de comprar 1.000 euros para enseñar a la gente (haciendo alusión con ello a la cantidad de sustancia estupefaciente que necesita adquirir), quedando con él en fecha 13 de octubre para subirle "polvo". En otro contacto telefónico de ese mismo día Nicolas Romeo le preguntó a Mauricio Urbano si había "polvo". En fecha 17 de octubre Arcadio Demetrio se puso en contacto con Nicolas Romeo para explicarle que una persona le había pedido 15 y se la iba a cambiar por "polvo" y le pidió que le consiguiera 13 ó 15 para ella. Igualmente, en fecha 30 de octubre Belarmino Jorge llamó a Nicolas Romeo para pedirle 15 ó 20 para aquella gente (cantidad referida a la sustancia estupefaciente). En conversación de 3 de noviembre Belarmino Jorge y Nicolas Romeo hablaban de cierta mercancía que les tenían que traer diciendo que había el pequeño, el mediano y el grande, que tendrían que hablar del precio y que Belarmino Jorge iría a buscar las muestras (de sustancias estupefacientes). En fecha 20 de enero un tercero se puso en contacto con Nicolas Romeo para indicarle que el "coche que brilla" estaba listo. El día 17 de febrero de 2009 Arcadio Demetrio se puso en contacto con Nicolas Romeo para preguntarle si había papeles (refiriéndose con ello a una transacción de droga por dinero).

    El procesado Ismael Jacinto realizó operaciones de transporte y compraventa de sustancias. Así, entre los meses de diciembre de 2008 y enero de 2009 Mauricio Urbano y Ismael Jacinto mantuvieron contactos telefónicos con objeto de gestionar las entregas y recogidas de las ilícitas sustancias. Entre otros, el día 23 de enero Ismael Jacinto contactó con Mauricio Urbano para decirle que tenía la cosa encima, contestándole Hector Ismael que iba a traer todo el género bueno, y el día 24 Mauricio Urbano contactó con Ismael Jacinto para preguntarle si había traído "la hierba Tibsla" para que fuera con Ismael Moises a Tarragona a hacer la recogida, para ofrecerle un medio y explicándole que habían robado dos kilos de "blanca" quedando para ir donde Gabino Isaac para recoger un tercero, señalando Ismael Jacinto que tenía la cosa encima (refiriéndose a la droga) y preguntándole a Mauricio Urbano si el "género" de Gabino Isaac era bueno.

    Sobre las referidas transcripciones, la testigo agente ME nº NUM051 que intervino en las mismas ha declarado que el lenguaje en el que se hablaba era árabe, pero también en castellano, y que ella fue la que supervisó la labor de los traductores. Refiere, como se observa tras la lectura de dichas transcripciones, que el lenguaje era "velado" pero referido a sustancias estupefacientes, lo que por otra parte es habitual en estos casos como nos enseña la praxis, ratificándose dicha testigo en las mismas. En el mismo sentido ha declarado el ME nº 7543 que igualmente intervino en dichas transcripciones, además de en algunos seguimientos.

    Del contenido de tales conversaciones, del resultado de la operación llevada a cabo el 25 febrero 2009, y de las cantidades de drogas y productos empleados para la elaboración y preparación de sustancias estupefacientes, intervenidas en los registros llevados a cabo en los domicilios, plazas de garaje y vehículos de su propiedad, debe entenderse acreditada la existencia de esa organización, con distribución de funciones entre todos sus integrantes, estando el recurrente Hector Ismael a la cabeza de todo el entramado. Era éste el que daba las órdenes que cumplían los demás y el que organizaba, tanto las operaciones de transporte, de las mercancías desde Marruecos, contactando telefónicamente con los que estaban en territorio marroquí, coma también de las entregas de la droga en territorio nacional, concretamente en las zonas de Molins de Rei y Sant Bol de Llobregat, decidiendo sobre cómo y cuándo se debían hacer las entregas, e interviniendo activamente en las mismas. Y en un segundo plano, pero con funciones también decisivas, se encontraba su hermano Roman Nicolas , que recibiendo órdenes de su hermano se encargaba de realizar los contactos con los compradores, a los que ofrecía la mercancía previamente adquirida, dedicándose a la distribución de la misma. Ya en un escalón intermedio se encontraba el procesado Arcadio Demetrio , quien siguiendo las órdenes de Hector Ismael y de Roman Nicolas también gestionaba compraventa de droga, yendo a recogerla y encargándose de la distribución a terceros. Los demás procesados intervinientes, Simon Secundino , Remigio Oscar , Nicolas Romeo y Ismael Jacinto , eran meros integrantes de la organización.

    Siendo así aparece con claridad la existencia de una organización criminal con la estructura y caracteres exigidos jurisprudencialmente y que la distinguen de la mera codelincuencia. Y dentro de ella el destacado y primordial papel que desempeñaba Hector Ismael que aparece como la persona que organiza y preparar las operaciones, quien da las órdenes e instrucciones, señala la forma en que han de llevarse a cabo e identifica los contactos.

    Todo consecuentemente, el motivo deberá ser desestimado.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley, artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 66.1.2 CP , en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal .

Articula el recurrente que el Tribunal "a quo" no ha aplicado correctamente el precepto indicado y no ha individualizado correctamente la pena impuesta, toda vez que la sentencia no justifica en modo alguno porque procede a rebajar la condena en un solo grado cuando se apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, ni se argumenta de manera suficiente porque se fija la pena por encima del mínimo legal, cuando la pena debíó rebajarse en dos grados, por los períodos de inactividad procesal, que suman un total de 50 meses, durante la tramitación de la causa tienen la entidad suficiente, sobre todo teniendo en cuenta el tiempo tardado en dictar sentencia (más de un año) y en tramitarse el presente recurso (casi ocho meses).

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 39/2011 de 14 de julio , 60/2012 de 8 de febrero , 37/2013 de 30 de enero , 714/2014 de 12 de noviembre , 454/2015 de 10 de julio, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada, esta Sala -STS 739/2011 de 14 de julio -, "requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

En efecto si para la apreciación del atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá en tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril ).

Como explica y comprendía la STS 626/2016 de 21 julio " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada de las causas que se celebran en un período que superan como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

En el caso presente en partiendo que la suma de todos los períodos de paralización no superaría esta cifra, la rebaja en un grado acordada por la Sala de instancia debe ser mantenida.

En efecto, según el Pleno de esta Sala de 12 marzo 1998, es obligatorio rebajar en un grado y es discrecional rebajar la pena en otro grado, por lo que la concurrencia de una atenuante muy cualificada, conlleva como consecuencia la reducción de la pena en un solo grado, salvo que existan razones bastantes que justifiquen mayor atenuación permitiva ( STS 574/2006 de 19 mayo ).

Pues bien la Sala de instancia razona la rebaja en un grado de la pena que conforme al artículo 369 bis 1 y 2, le correspondería 10 a 15 años, y la pena impuesta dentro del marco penológico resultaría siete años, ubicada en la mitad inferior, teniendo en cuenta no sólo el tiempo de paralización de las distintas fases del proceso, sino la gravedad de los hechos y la cantidad de droga incautada, muy superior a los dos kilos y medio.

Existiendo, por tanto, una motivación escueta pero suficiente el motivo se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Arcadio Demetrio

SEXTO

El motivo único al amparo del artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del artículo 24.2 CE .

Se argumenta en el motivo que la condena del recurrente se basa en suposiciones derivadas de las conversaciones telefónicas realizadas por la Policía y que constan documentalmente la causa, sin que se haya practicado en el acto del juicio prueba de cargo suficiente sobre las mismas, al no haber sido ratificados los atestados donde constan las conversaciones, por los agentes actuantes en la vista oral, y el nombre del recurrente solo sale dos veces en el juicio. Una cuando un mossos d'esquadra le menciona su relación a una entrada y registro de un piso de Manlleu, y otra cuando otro mossos le menciona al hacer un seguimiento y ver que entraba en el domicilio de Manlleu.

El motivo se desestima.

  1. hemos de partir de que sobre el significado incriminatorio de las conversaciones objeto de grabación, esta Sala ha declarado en SSTS 465/2010 de 3 marzo , 849/2013 de 12 noviembre , 714/2016 de 26 septiembre , 71/2017 2 febrero , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador, tal como ha sucedido en el caso actual .

  2. Asimismo en relación a la relacion del recurrente sobre la no ratificación en el plenario de su contenido, la STC. 26/2001 , ya afirmó que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/2001, de 18-6 , FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7 , o en la STC 128/88, de 27-6 . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la trascripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción- bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones-, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su trascripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88 , de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la trascripción de las cintas y habiéndose dadas por reproducidas, no se le pueden negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

  3. Asimismo en relación a la impugnación del recurrente considera a Arcadio Demetrio un eslabón intermedio dentro de la organización y siguiendo las órdenes de Hector Ismael y Roman Nicolas también gestionaba compraventa de droga, yendo a recogerla y encargándose de la distribución a terceros.

Convicción a la que llega la Sala de instancia por el contenido de las conversaciones telefónicas acto a que ya se ha hecho referencia en el motivo segundo del recurso interpuesto por Hector Ismael , de las que se desprende su implicación, en operaciones de tráfico, su dependencia de Hector Ismael y sus relaciones con el procesado no juzgado Mauricio Urbano y Nicolas Romeo .

Conversaciones cuyo contenido, en contra del sustentado en el motivo, sí fue ratificado en juicio oral por los agentes ME NUM051 y ME NUM052 que intervinieron en las mismas y sus transcripciones, resultando igualmente significativo que las referencias que se dicen en el motivo al recurrente en el juicio oral en relación a la entrada y registro del piso de Manlleu y el seguimiento al mismo viéndolo entrar en el referido piso, que este domicilio sito en la CALLE001 NUM005 . NUM006 . NUM007 de esa localidad, según los hechos probados, era utilizado como laboratorio y donde se almacenaba y guardaba la droga a disposición de Arcadio Demetrio (y otro) para su posterior distribución y venta fueron localizados los siguientes efectos:

- Una balanza de precisión de color negro de la marca Salter utilizada para el pesaje de la sustancia de ilícito comercio.

- Un recorte de bolsa de plástico con cuatro gramos quinientos cuarenta y seis miligramos de cocaína, fenacetina, piracetam y lidocaína (4,546 gramos), con una pureza en cocaína del 11,85%.

- Una caja de medicamentos de principio activo paracetamol y una caja de medicamentos de principio activo Amoxicilina, utilizados para la manipulación y corte de la cocaína;.

- Una bolsa de deporte que contenía: cinco placas de hachís con un peso de novecientos ochenta y siete gramos cuatrocientos miligramos (987,4 gramos) y una pureza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 8,65%, cinco placas de hachís con un peso de novecientos noventa y siete gramos trescientos miligramos de hachís (997,3 gramos), cinco placas de hachís con un peso de novecientos noventa y cinco gramos ochocientos miligramos (995,8 gramos), cinco placas de hachís con peso de novecientos noventa y siete gramos (997 gramos), cinco placas de hachís con peso de un kilo siete gramos (1.007,0 gramos); cinco placas de hachís con un peso de setecientos noventa y ocho gramos setecientos miligramos (798,7 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 8,65%, cuatro placas de hachís con un peso de setecientos noventa y cuatro gramos novecientos miligramos (794,9 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 0,83% (+/- 0,09%), cinco placas de hachís con un peso de setecientos ochenta y cinco gramos (785 gramos) y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabidol de 7,05% (+/0,37%).

- Una bolsa de plástico que contenía tres cientos setenta y siete gramos novecientos miligramos de lidocaína (377,9 gramos), sustancia utilizada para la mezcla y corte de la cocaína.

- Un recorte de bolsa de plástico de color blanco usada para colocar la sustancia ilícita para destinarla a la venta.

- Una bolsa de plástico con diez gramos cuatrocientos miligramos de piracetam (10,4 gramos), sustancia empleada para el corte y mezcla de la cocaína.

- Una bolsa de plástico con un peso neto de dieciocho gramos ochocientos miligramos de fenacetina y lidocaína (18,8 gramos), sustancias utilizadas para la manipulación y corte de la cocaína.

- Un total de 2843,50 euros, cantidad que procedía de la venta ilícita de las sustancias estupefacientes y drogas tóxicas.

Y además hasta siete teléfonos móviles, una agenda electrónica, cuatro soportes de tarjetas prepago, y cuatro envoltorios de tarjetas prepago. Teléfonos y tarjetas empleados para comunicarse entre los acusados y contactar con otras personas para la compra-venta de sustancias de ilícito comercio.

El motivo por lo expuesto se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Remigio Oscar

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , y art. 849.2 LECrim , al haberse vulnerado los artículos 368 y 369.1.1 y 369 bis en relación con el artículo 24.1 CE , y art. 5.4 LOPJ .

Considera el motivo que ha existido error de la valoración de la prueba, dado que la policía nunca intervino el teléfono de este recurrente y no ha quedado acreditado que la persona que habló en dichas conversaciones fuese el acusado Remigio Oscar , ni tampoco que éste realizara tareas logísticas para otras personas.

El motivo deviene inadmisible en cuanto no cumple con los requisitos del artículo 874 LECrim , respecto a los requisitos formales del escrito de interposición del recurso: que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados, por lo que no deben juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo.

Cuando no se observan esos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas y además la vulneración sistemática de preceptos constitucionales, la consecuencia ha de ser la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso la desestimación, máxime cuando en el caso presente las infracciones de Ley del artículo 849.1 LECrim , constituyen el objeto de los motivos 3 y 4, y el desarrollo del presente es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invocan el motivo segundo.

No obstante, en cuanto a la alegación de la falta de acreditamiento de que fuera éste el recurrente el autor o interlocutor de las conversaciones, esta Sala tiene declarado, SSTS 406/2010 de 11 mayo , 362/2011 de 6 mayo , 505/2016 del 9 junio , que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, y en el caso presente no consta lo contrario, bien pudieron éstos solicitar las pruebas pertinentes, y no lo hicieron, reconociéndose así implícitamente su arbitrariedad y, en todo caso, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente".

En el caso actual las partes no solicitaron la audición de las grabaciones en el juicio oral, por lo que el tribunal de instancia no ha tenido ocasión de comparar la voz del acusado con la de las grabaciones, pero sí contó con las testificales de los agentes policiales que intervinieron en dichas grabaciones y supervisaron la traducción, audición y transcripción de las conversaciones.

OCTAVO

El motivo segundo por el cauce procesal del artículo 852 LECrim , y artículo 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE , ya que no concurre prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

Se argumenta que de las conversaciones intervenidas se constata que éste recurrente no toma decisiones relevantes en la actividad de venta y tampoco figura en ninguna diligencia de entrada y registro practicada en los domicilios, por lo que su participación es absolutamente irrelevante y testimonial, no existiendo prueba directa de la participación del recurrente ajena a la testifical.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia considera probado que Remigio Oscar , junto con el resto de los acusados condenados, se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís en grandes cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta el 25 febrero 2009, constatándose a lo largo de la investigación la conexión entre ellos y como se comunicaban entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte, distribución y venta de dichas sustancias y la Sala llega la convicción de la participación de este recurrente por las conversaciones telefónicas mantenidas por el mismo que revelan tareas de apoyo logístico para la distribución de las drogas. Así se recoge que "En el mes de octubre del año 2008, Mauricio Urbano llamó en diferentes ocasiones a Remigio Oscar dándole órdenes estrictas sobre el lugar donde debía acudir a recoger la sustancia estupefaciente. Y en conversación mantenida el día 5 de octubre de 2008, aquél le dice a Remigio Oscar que venda ese polvo barato a éstos y que lo mezclen con "escama". En fecha 1 de octubre de 2008, Remigio Oscar ofreció a un tercero mercancía amarilla muy buena y que iba a ir a Barcelona a coger "el polvo", quedando con aquel en ir juntos a buscarlo. Igualmente, ese mismo día quedó con Arcadio Demetrio a recoger 200 que tenían unos colombianos".

Transcripciones de conversaciones que fueron ratificadas en el plenario por el agente ME NUM051 que intervino en las mismas, supervisando la labor de los traductores cuando el lenguaje en el que se hablaba era árabe.

Ha existido, en consecuencia, tal como se ha razonado con los anteriores recurrentes, prueba de cargo adecuada para enervar la presunción de inocencia de este recurrente.

NOVENO

El motivo tercero por la vía del artículo 849.1 LECrim , denuncia inflación de los artículos 369.1.6 y 369.1.2 CP .

Entiende el motivo que no concurren los requisitos propios del subtipo de organización al constatarse que se trata de venta de sustancia por un grupo de personas que realizaba tal actividad en un foco localizado, sin medios sofisticados, ni grado de especialización exigible a una organización.

Así del factum de la sentencia "Aparece que el núcleo de los intervinientes en la conducta delictiva aparece integrado por los hermanos Hector Ismael Roman Nicolas , que son las personas que tenían acceso a sustancias estupefacientes así como a los inmuebles y pisos utilizados al efecto, y en cambio, no procede subsumir la conducta del acusado Remigio Oscar en el tipo penal del grupo criminal, toda vez, que a tenor de los hechos declarados probados, se trata de un sujeto que se limita a realizar operación de venta algún día puntual, en un período muy corto de tiempo, actuación esporádica que no se considera suficiente para considerarlo integrado en el tipo del artículo 570 ter CP " (sic).

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por Hector Ismael en orden a la concurrencia del subtipo agravado del artículo 369 bis 1, el motivo debe ser desestimado.

En efecto aunque es cierto que la organización -se dice en SSTS 749/2009 de 3 de julio , y 362/2011 de 5 junio , "imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso -dice la STS. 16/2009 de 21 de septiembre - de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. La pertenencia a una organización o a un grupo constituye lo que modernamente se denomina un delito de status ( SSTS 1258/2009 4 diciembre , 849/2013 de 12 noviembre y 454/2015 de 10 julio ) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntal de la organización. Dicho de otra manera, la calidad de partícipe en un delito programado por una organización o grupo no convierte necesariamente al partícipe en miembro de una u otro. Por ello la pertenencia a organización es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros partícipes, y la que determina a su vez que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización (STSS 5 y 11 diciembre 2005).

En el caso presente la pertenencia del recurrente a la organización que de modo continuo se venía dedicando a la distribución y venta de hachís en grandes cantidades y cocaína desde al menos octubre 2008 hasta 25 febrero 2009, ejerciendo éste labores de apoyo logístico para la distribución de la droga está declarado probado en la sentencia, no limitándose por ello a una colaboración puntual en un hecho aislado.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado, sin perjuicio de que, como en una organización hay niveles de cooperación, sustancialmente no es lo mismo la dirección que la participación en tareas subordinadas y menos importantes, como la de cooperar en la custodia y entrega de la droga, siguiendo las instrucciones de los verdaderos responsables. Por ello las aportaciones de cada integrante en la distribución de funciones puede ser de diferente gravedad. Por tanto las penas a imponer deben ser correlativamente diferentes. Y en el caso presente la sentencia de instancia pese a que el fundamento jurídico cuarto, apartado sexto, describe esos niveles de participación: Hector Ismael a la cabeza de todo el entramado. Su hermano Roman Nicolas en un segundo plano, pero con funciones también decisivas. Arcadio Demetrio en un escalón intermedio. Y este recurrente Remigio Oscar en unión de Simon Secundino , Nicolas Romeo , y Ismael Jacinto como meros integrantes, no efectúa, salvo en el caso de Hector Ismael al que aplica el párrafo 2º del artículo 369 bis por su condición de jefe de la organización, ninguna distinción realiza en la pena a imponer al resto de los componentes de la organización, lo que debería ser subsanado en la segunda sentencia que se dicte por esta Sala procediendo a una nueva individualización penológica. Pronunciamiento extensivo, conforme art. 903 LECrim , a los recurrentes Simon Secundino , Nicolas Romeo y Arcadio Demetrio .

DECIMO

El motivo cuarto por la vía del artículo 869.1 LECrim , denuncia infracción del artículo 849.1.5º CP .

El motivo discute la aplicación de la circunstancia especifica de agravación de "notoria importancia" al no darse los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la autoría, con respecto a toda la droga aprehendida, no expresándose en el factum que el recurrente tuviera disponibilidad de toda ella.

El motivo se desestima.

La doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo no es aplicable a los supuestos de organización delictiva, en los que no se puede dividir el total de la sustancia intervenida entre todos los integrantes, ni atribuir a cada integrante exclusivamente la cantidad que individualmente le fue intervenida.

RECURSO INTERPUESTO POR Simon Secundino

DECIMO PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 53.1 del propio texto constitucional.

Considera el recurrente que se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones al no haberse aportado las transcripciones telefónicas acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, que sirvieron de base para autorizar las intervenciones telefónicas de la presente causa, autos de 22 septiembre 2008.

El motivo coincide con el interpuesto con el mismo ordinal del recurso de Hector Ismael y Roman Nicolas por lo que nos remitimos para su desestimación a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley del artículo 849.2 LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice en el motivo que existe error en la valoración de la prueba al basarse esta en unos informes policiales que no fueron ratificados en el juicio oral.

El motivo se desestima.

El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala-por todas SSTS, 778/2007 de 9 octubre , 1148/2009 de 25 noviembre , la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente, que se limita a cuestionar "unos informes policiales", sin concretar cuales, cuando la prueba fundamental para su condena son las conversaciones telefónicas, cuya validez se ha declarado en el motivo precedente, acreditativas de la directa relación de este recurrente con el principal responsable de la organización Hector Ismael y su implicación en traslados de la droga (ver conversaciones días 4,5,11,27 y 31.12.2008, cuyo contenido obra en la pag. 26 sentencia recurrida).

DECIMO TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , y vulneración de precepto constitucional, por entender infringidos los artículos 368 y 369 CP .

Insiste en el recurrente no realizó los hechos que se le condena.

Planteado con carácter subsidiario a la prosperabilidad de los precedentes su desestimación deviene necesario.

No obstante, conforme se ha razonado en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coprocesado Remigio Oscar , dada su consideración de mero integrante de la asociación deberá realizarse una nueva individualización penológica para preservar la necesaria proporcionalidad de las penas en relación a otros componentes de la asociación con papeles de mayor relevancia dentro de la misma.

RECURSO INTERPUESTO POR Gonzalo Urbano

DECIMO CUARTO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 CE al amparo del artículo 5.4 LOPJ , derecho a la presunción de inocencia.

Se denuncia en el motivo que la única prueba de cargo es la testifical del ME NUM053 , como único testigo al que se refiere expresamente el Tribunal sentenciador, y cuyo testimonio ha sido desvirtuado por los testigos que confirmaron la versión del recurrente sobre la imposibilidad de que hubiera participado en la operación policial de 25 febrero 2008, por encontrarse en un bar de otra localidad viendo el partido de fútbol en su compañía, testigos que declararon tanto en las diligencias como en el plenario.

Añade que es imposible que condujera un vehículo al estar acreditado, por un informe de Asistencia de Urgencias, que padecía un esguince que le impedía conducir y más aún realizar una maniobra a gran velocidad como la que se le imputa.

Señala, además, que si bien uno de los vehículos que intervino en la operación, Audi A-3, ....-ZST , era de su titularidad, dicho vehículo lo había entregado con autoridad de un tercero, Remigio Oscar , de quien facilitó todos sus datos personales, a fin de que pudiera ser identificado, para que procediera a su venta.

Argumenta que la sentencia recurrida, fundamento de derecho cuarto apartado tercero, se limita consignar que este acusado negó su intervención en los hechos y que conociera a los hermanos Hector Ismael y Roman Nicolas , recoge sus alegaciones relativas de que él no estuvo en el lugar de los hechos y reseña los nombres de los testigos que confirman su versión, para finalmente dar valor únicamente al testimonio de uno de los Mossos d'Esquadra, sin razonar el plus de credibilidad de este testigo, sin valorar las circunstancias en que se produjo la identificación y sin analizar el testimonio de los cuatro testigos de la defensa en orden a esa imposibilidad de que fuera el recurrente quien condujo el vehículo.

Y por último, a efectos meramente polémicos indica que como el vehículo se dio a la fuga no fue interceptado, y que tampoco existe prueba alguna de que los paquetes que llevaba el Audi, contuvieran, en su caso, droga y su peso y riqueza, a efectos de la aplicación de la notoria importancia.

El motivo, se adelanta, deberá ser estimado.

En efecto hemos dicho, que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión , porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Por ello en SSTS, 258/2010 de 12 marzo y 540/2010 de 8 junio hemos precisado que "La ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio ).

En el caso que nos ocupa el acusado ofreció su versión negando su participación, afirmando estar en otro lugar, en un bar viendo un partido de fútbol, en el momento que tuvo lugar la operación policial, y presentó cuatro testigos que en el plenario avalaron aquella versión. Además explicó las razones por las que él no podía conducir el vehículo de su titularidad, cuya presencia fue detectada por la policía en el lugar de los hechos, siendo especialmente relevante que dio a conocer el nombre y demás datos personales de la persona a la que con anterioridad había entregado el vehículo para su venta, sin que conste sí se realizaron gestiones para confirmar tal hecho y, en su caso, su resultado.

La sentencia de instancia se limita a entender acreditado la totalidad de la operación llevada a cabo el 25 febrero 2009 por las declaraciones de dos Mossos d'Esquadra que ratificaron el atestado, pero sin hacer referencia alguna a cómo los agentes identificaron a este acusado como la persona que conducía el vehículo Audi A-3, que salió huyendo a gran velocidad y no pudo ser detenido.

Ninguna referencia se contiene sobre las condiciones de tal reconocimiento, fuera de mera titularidad del vehículo a nombre del recurrente y aunque admite que cuatro testigos manifestaron que también estaban en el bar bien del fútbol y que Gonzalo Urbano , estaba allí y llevaba un vendaje en la pierna, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar-más allá de la mera afirmación-las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba y excluyen las que favorecen al acusado, omitiendo las razones por las que no concede credibilidad a las declaraciones del acusado y de los testigos que ratifican su coartada, incumpliendo de este modo, la obligación de motivación que le incumbe en extremos sustanciales de las resoluciones judiciales.

De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para fundamentar la condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente del hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador, para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba por la incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de su resultado valorativo diferente, sino que propicia tal posibilidad alternativa.

El motivo, por razonado, debe ser estimado y absolver el recurrente del delito por el que había sido condenado, sin que sea necesario el análisis del motivo segundo articulado por error en la apreciación de la prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Nicolas Romeo

DECIMO QUINTO

El motivo primero al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 369 y 370 CP .

Considera que de los hechos probados no cabe inferir en modo alguno que el recurrente conociera al resto de los acusados ni que participara en las actividades delictivas relatadas, por lo que no cabe ni la imputación por un delito contra la salud pública, como tampoco la pertenencia a banda organizada, al basarse la sentencia en toda su argumentación para imputar el recurrente en que éste responde al apodo de " Virutas " lo cual es totalmente erróneo.

  1. Como cuestión previa, dada la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , debemos recordar que respecto a los motivos articulados por este motivo de infracción de Ley, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 311/2014 de 16.4 , 807/2011 de 19.7 , establece los siguientes requisitos:

1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia.

Siendo así en el factum se declara como probado : "como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Mossos d'Esquadra y el Cuerpo Nacional de Policía, en relación a los hechos anteriormente expuestos, en el curso de las cuales se acordó judicialmente la intervención telefónica de los terminales de los investigados y de una serie de seguimientos y vigilancias que se realizaron sobre los mismos, se tuvo conocimiento que los acusados Hector Ismael , Roman Nicolas , Nicolas Romeo (alias " Virutas "), Arcadio Demetrio , Remigio Oscar , Simon Secundino y Ismael Jacinto se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís, en grandes cantidades, y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre de 2008 hasta 25 de febrero de 2009. A lo largo de esta investigación se constató la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuando el colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de dichas sustancias.

El grupo de los citados acusados que se dedicaban a esta actividad disponían de dos inmuebles en lo cuales depositaban la sustancias estupefacientes, las manipulaban, pesaban y preparaban para la venta (...)".

Consecuentemente no se aprecia infracción de los preceptos penales citados en el motivo.

DECIMO SEXTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , error de apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Insiste el recurrente en que no existió prueba alguna en el juicio oral de que Nicolas Romeo fuera el referenciado en las intervenciones telefónicas como " Virutas ". La policía en su informe no ratificado en el plenario yerra en su imputación y no ha sido corroborada por las declaraciones del resto de los acusados, de testifical practicada, del agente de la Policía Nacional NUM054 encargado del registro en el domicilio del recurrente; las declaraciones de los agentes de los MMEE NUM055 y NUM056 que no ratificaron en el plenario en los informes presentados y en ningún momento de su declaración mencionaron a Nicolas Romeo .

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 de 30-6 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Que este de error en la apreciación de la prueba que exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En contra de la doctrina jurisprudencial transcrita el recurrente no viene a cuestionar un aspecto concreto del "factum" por contraposición a un documento literosuficiente, sino que viene con argumentos apoyados en declaraciones personales a hacer radicar el error facti del tribunal en la equivocación de este en el proceso global valorativo de las pruebas, extrayendo sus propias conclusiones, olvidando que las declaraciones y testimoniales personal no son documentos, aunque se trate pruebas testificales documentada.

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo tercero al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.2 CE , en relación a los artículos 118 y 520.2 LECrim , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada al amparo de lo establecido en el artículo 24 CE .

Argumenta el recurrente que la detención, imputación y cada uno de los autos acordando la intervención telefónica contra el recurrente fueron justificados en base a la investigación por falsificación de moneda, en ningún caso se procedió a su imputación por comisión de un delito contra la salud pública, tal y como se le ha condenado, junto con pertenencia a banda organizada.

Además tras hacer referencia a los folios que contiene los autos de intervenciones telefónicas y prórrogas de 22 septiembre 2008 , 21 octubre 2008 , 20 noviembre 2008 , y 18 diciembre de 1008 , concluye que el atestado que contiene las conclusiones de las intervenciones telefónicas no fue ratificado en el plenario por los agentes; que las transcripciones telefónicas no pueden tener valor alguno porque parte de la base de identificar a un tal Virutas fuera titularidad de recurrente ni menos usado por este, que en los autos de intervención telefónica del teléfono de tal Virutas siempre fueron justificados en base a una presunta implicación en el comercio de moneda falsa; en ninguno de los autos se justifica su intervención telefónica por participación en un delito contra la salud pública, y que del contenido de todas las intervenciones del tal Virutas no existe referencia alguna al comercio de sustancias estupefacientes sino que todas son en referencia a la compra de moneda falsa, que no es objeto de la presente causa.

El motivo no debería ser acogido.

Es cierto que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra-hemos dicho en SSTS 60/2008 de 26 mayo , 505/2016 del 9 junio , en definitiva como señala la STS. 58/2015 de 10.2 "el principio acusatorio, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma, directa o indirecta, la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la existencia de que exista una acusación previa a la condena hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

(...) El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

(...) Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

En el caso actual tal como se razonó en el motivo primero del recurso interpuesto por Hector Ismael denunciando la nulidad de las intervenciones telefónicas, las presentes diligencias se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic (previas 648/2008), como consecuencia de la agresión sufrida el 8 agosto 2008 por Silvio Lucio y el secuestro de que fue víctima Emilio Diego el 6 septiembre 2008. Paralelamente el Juzgado Central de Instrucción nº 4 (D. Previas 189/2008), investigaba la existencia de una organización criminal que operaba en Cataluña, dedicada a la distribución de billetes falsos. En estas diligencias se había acordado la intervención de teléfonos,-entre los que se encontraban algunos pertenecientes a acusados en el presente procedimiento-. De las conversaciones intervenidas en ese proceso tuvo conocimiento la Policía de la participación de los investigados en una serie de delitos ajenos al de falsificación de moneda: delitos contra la salud pública, detención ilegal y agresión contra Silvio Lucio .

Como consecuencia de ello el 22 septiembre 2008 los Mossos d'Esquadra remitieron al Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic oficio solicitando la intervención de los teléfonos de aquellas personas que en la investigación policial que se llevaba en el Juzgado Central de Instrucción número 4, habían aparecido como implicados en la detención ilegal y agresión a Silvio Lucio , y en una red de tráfico de drogas.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, con fecha 22 septiembre 2008 dictó auto acordando la intervención telefónica solicitada con expresa referencia al delito contra la salud pública, junto con los delitos de lesiones y extorsión, referencia al delito contra la salud pública que se reiteró en el oficio y auto de 29 septiembre 2008, junto al delito de extorsión y falsificación de moneda falsa.

Consecuentemente no puede sostenerse de que el acusado desconociese cuáles eran los delitos que se investigaban y en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se fijaron los hechos cuanto a los delitos contra la salud pública y asociación en los que aparecía implicado este recurrente, estando informado por ello de la acusación formulada y de su contenido fáctico y jurídico pudo articular la prueba que consideró oportuna para su defensa, no apreciándose vulneración del principio acusatorio y su derecho de defensa.

DÉCIMO OCTAVO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim . Incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todo los puntos objeto de acusación y defensa, como es la imputación en el plenario por un delito diferente al instruido el sumario. Así como por no haber valorado en uno solo de los documentos aportados por la parte referentes a su situación laboral y personal, incompatibles con los delitos que se le imputan y tampoco existe referencia alguna a que toda la acusación pivotaba sobre unos informes policiales derivados de unas conversaciones telefónicas, no ratificados en el plenario.

El motivo se desestima.

Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Presupuestos los antedichos que no concurren en la sentencia recurrida.

La cuestión relativa a la imputación en el plenario de un delito diferente al instruido no fue planteada oportunamente en el escrito de defensa ni como cuestión previa al inicio del juicio y, en todo caso, ya ha sido resuelta en el motivo que antecede.

Los documentos que se dice no valorados no es una cuestión jurídica sino argumentaciones fácticas cuya desestimación viene implícita al no ser incompatibles con la implicación del recurrente en los delitos de los que es acusado.

Y en cuanto a los informes policiales no ratificados como hemos dicho en el análisis del recurso interpuesto por el coprocesado Arcadio Demetrio la prueba fundamental es el contenido, de las conversaciones telefónicas cuya transcripción sí fue ratificado por los agentes ME NUM051 y ME NUM052 que intervinieron en la misma.

DÉCIMO NOVENO

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , al considerarse vulnerado el artículo 24.2 CE , concretamente a la utilización por esta parte procesal de medios probatorios pertinentes para su propia defensa no valorados por el tribunal. Se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al infringir la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocencia al pasarse la condena única y exclusivamente en el atentado policial que contiene las intervenciones telefónicas que al no haber sido ratificados en el juicio oral resulta inidóneo para desvirtuar la presunción de inocencia..

En cuanto a esta última cuestión ya se ha analizado en el motivo único del recurso interpuesto por Arcadio Demetrio y a lo allí argumentado nos remitimos en orden a su desestimación.

Y en lo que concierne a la participación en los hechos de este recurrente la Sala de instancia ha valorado contenido de las conversaciones telefónicas, la declaración del propio acusado que, como destaca la sentencia, en fase de instrucción reconoció que le conocían por " Virutas " desde que estuvo en Holanda, y el testimonio de los agentes de los Mossos d'Esquadra que comparecieron en juicio, número NUM051 y NUM052 en relación a las transcripciones. Extracto de las mismas que en relación a Nicolas Romeo , recoge la sentencia en el fundamento jurídico cuarto -que hemos transcrito en el análisis del motivo segundo del recurso de Hector Ismael y Roman Nicolas .

Contenido de las conversaciones que contradice la versión del recurrente de que se referían exclusivamente a falsificación de moneda, delito por el que no ha sido acusado.

En efecto en SSTS. 233/2014 de 25 marzo , 877/2014 de 22 diciembre , 505/2016 de 9 junio , recordábamos acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación inicial, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

Siendo así, el contenido de las escuchas de contenido claro incriminador, unido a las testificales de los policías que intervinieron en la transcripción de las conversaciones, desvirtúan la presunción de inocencia de este recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Ismael Jacinto

VIGÉSIMO

El motivo primero se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con el artículo 53.1 del propio texto constitucional a ser objetable la valoración de la prueba en conjunto que hace el tribunal de instancia en cuanto a la pertenencia del recurrente a la organización criminal dedicada al tráfico de drogas por ausencia de cargo convincente, concluyente y suficientemente incriminatoria para fundamentar el fallo condenatorio que contiene la sentencia.

La sentencia impugnada vulnera el principio informador del Derecho Penal "in dubio pro reo" pues de los hechos probados cabe perfectamente la posibilidad de que este acusado no tuviese participación en la mencionada organización, ni siquiera que conociera su existencia.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que para que una sentencia se ajuste a las exigencias del art. 120.3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso -dice la STS 451/2015 de 14 de julio - que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo; (en síntesis lo bastante expresiva: lo que dijo cada una de las personas escuchadas); y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse, ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo imprescindible, que le imponen la Constitución y la Ley.

Por ello el deber de motivar los elementos fácticos de las sentencias, tiene -entre otras- las siguientes conclusiones:

  1. ) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial.

  2. ) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas. ( STS 123/2004 entre otras).

  3. ) Que, al tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada.

  4. ) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados.

  5. ) Que en el caso de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión ( STS 1573/2005 de 29 de diciembre , 285/2006 de 8 de marzo ).

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida declara probado en el hecho probado tercero, apartado primero, que "se tuvo conocimiento que los acusados... ganancia entre ellos, Ismael Jacinto , ( alias " Cebollero ") se venían dedicando de modo continuo a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, hachís en grandes cantidades y cocaína, actividad que llevaron a cabo al menos desde octubre 2008 hasta 25 febrero 2009.

A lo largo de esta investigación se constató la conexión entre ellos, los cuales se comunicaban entre sí a través de los terminales de telefonía móvil para llevar a cabo dichas actividades, actuar colectivo de forma coordinada en el almacenamiento, manipulación, transporte y distribución y venta de diversas sustancias.

En el mismo hecho probado, antepenúltimo párrafo se añade en relación a este acusado "en el domicilio donde residía Ismael Jacinto , sito en la CALLE005 , nº NUM042 , NUM006 - NUM021 de Ripollet, fueron encontrados los siguientes efectos: una báscula de precisión electrónica marca ideal utilizada para el pesaje y corte de las sustancias estupefacientes y un total de 5710 €, dinero que procedía de la venta a terceros de la sustancia ilícito comercio".

Y en la fundamentación jurídica (FD 4), tras señalar que Ismael Jacinto si reconoció que en el registro le encontraron hachís que dijo era para su consumo y para cocinar y una balanza y que el dinero incautado venía de Marruecos y que era para mantener a su familia, considera acreditado que los acusados formaban parte, debidamente coordinados, de organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, por el resultado de las conversaciones telefónicas judicialmente intervenidas a cuyo contenido se ha hecho referencia en motivo segundo de los recursos de Hector Ismael y Roman Nicolas y que en relación a quien es identificado cómo el recurrente resulta claramente incriminatorio.

El motivo cuestiona que el interlocutor reconocido por " Cebollero " sea Ismael Jacinto , con argumentos que deben ser asumidos.

- En efecto se le atribuye una participación "continúa la venta y distribución de droga y las llamadas atribuidas al tal " Cebollero " en todo el período sólo seis y en cinco días concretos.

- En dichas llamadas se habla en varias de ellas de un tal " Cebollero " ( folios 722,734 y 1032) al cual se le nombra, hermano de un tal " Ganso ", y se dice que venía a España buscar su permiso de residencia en el año 2008, y Ismael Jacinto , según el motivo, no tiene un hermano llamado Ganso , ni permiso de residencia, al ser nacional español desde el año 1995, extremo que se deduce del encabezamiento de la sentencia recurrida en el que al consignar los datos personales de cada acusado, Ismael Jacinto , si bien figura como natural de Marruecos, es el único con DNI español nº NUM057 .

- El teléfono que se interviene en su detención, tiene asignado un numero distinto al que le atribuye la policía, siendo el primero el que da este acusado como su teléfono de contacto al ser detenido.

El teléfono que se le atribuye es un numero que según el atestado policial aparece en un atestado de la Comisaria de Noy Barris de Barcelona, no existiendo en esta causa la circunstancia documental de tal aseveración ni testimonio de agente policial que la corrobore.

-Los seguimientos que dice la Policía confirman la identidad de Ismael Jacinto como " Cebollero " tampoco constan en la causa y no han sido corroborados por agente alguno.

- Asimismo hace referencia el recurrente a la transcripción de una conversación (folio 4402) entre Hector Ismael - persona a la que la sentencia considera jefe de la organización-y un tercero, en la que aquél dice expresamente que se encuentra "en el bar de Cebollero ", circunstancia que no está acreditada en relación a Ismael Jacinto porque no tiene ningún bar.

Consecuentemente existen en la causa indicios de que " Cebollero " no sea la misma persona que este recurrente - no olvidemos que incluso el juez instructor en el auto de continuación del procedimiento por sumario de fecha 26 enero 2011 (folio 6021) acordó el sobreseimiento respecto al señor Ismael Jacinto (folios 6031-. 20º de los hechos-y 6051- punto quinto de los fundamentos jurídicos-) y sólo tras los recursos del Ministerio Fiscal se acordó su procesamiento. Y si a ello se añade que la sentencia guarda total silencio sobre, las razones por las que la Policía identifica este acusado como Cebollero , no se pronuncia acerca de las discrepancias antes expuestas por el recurrente con las investigaciones policiales que llegaron a tal conclusión, se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, dado que la estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanzan las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de un hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulte incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamenta la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración, cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa.

VIGÉSIMO PRIMERO

Estimándose los recursos de Ramon Cecilio , Gonzalo Urbano y Ismael Jacinto , se declaran las costas de oficio y desestimándose los interpuestos por Hector Ismael , Roman Nicolas , Arcadio Demetrio , Remigio Oscar , Simon Secundino y Nicolas Romeo , se les condena al pago de las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Ramon Cecilio , Gonzalo Urbano y Ismael Jacinto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª, de fecha 7 marzo 2.016 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas. Y debemos declarar no haber lugar a los recursos interpuestos por Hector Ismael , Roman Nicolas , Arcadio Demetrio , Remigio Oscar , Simon Secundino , y Nicolas Romeo , condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 11 de octubre de 2017

Esta sala ha visto causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vic, sumario 1/2011, seguida por delitos de lesiones, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, contra los procesados: 1. Arcadio Demetrio , natural de Marruecos, con NIE NUM058 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 2. Ramon Cecilio , natural de Moldavia, con NIE NUM059 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 3. Julio Urbano , natural de Moldavia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 4. Hector Ismael , natural de Marruecos, con NIE NUM060 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 5. Roman Nicolas , natural de Marruecos, con NIE NUM061 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 6. Simon Secundino , natural de Marruecos, con NIE. NUM062 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 7. Remigio Oscar , natural de Marruecos. con NIE NUM063 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 8. Nicolas Romeo , natural de Marruecos, con NIE NUM064 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 9. Ismael Jacinto , natural de Marruecos, con DNI nº NUM057 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 10. Abilio Urbano , natural de Marruecos, con NIE NUM065 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 11. Jaime Urbano , natural de Marruecos, con NIE NUM066 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 12. Gonzalo Urbano , natural de Marruecos, con NIE. NUM067 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. 13. Moises Teodoro , natural de Marruecos, con NIE NUM068 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose en el Hecho Probado 1º la expresión "entre ellos el acusado Ramon Cecilio ".

Se suprime en el Hecho Probado 3º las menciones a los acusados Gonzalo Urbano y Ismael Jacinto .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como se ha razonado en los fundamentos de derecho 1º, 2º, 14º y 20º no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Ramon Cecilio , Gonzalo Urbano y Ismael Jacinto .

SEGUNDO

Tal como se ha explicitado en el fundamento décimo noveno de la sentencia precedente, es necesario una nueva individualizacion penológica en relación a los acusados integrantes de la organización, según el papel desempeñado por cada uno de ellos en orden a la necesaria proporcionalidad de las penas.

Se mantiene la pena de 5 años a Roman Nicolas dada la importancia de sus funciones. Se impone a Arcadio Demetrio la pena de 4 años y 9 meses prision, al estar en un escalón intermedio, y la mínima de 4 años y 6 meses a Remigio Oscar , Simon Secundino , Nicolas Romeo , y Ismael Jacinto , como meros integrantes.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos absolver y absolvemos a Ramon Cecilio de los delitos de detención ilegal y lesiones por los que había sido condenado, con declaración oficio costas respectivas.

Debemos absolver y absolvemos a Gonzalo Urbano y Ismael Jacinto de los delitos contra la salud pública por los que respectivamente han sido condenados, con declaración oficio costas respectivas.

Condenamos a Arcadio Demetrio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan y no causan gran daño a la salud, estas últimas con la agravante de notoria importancia y pertenencia a organización, concurriendo la atenuante dilaciones indebidas, como muy cualificada a la pena de 4 años y 9 meses de prision.

Condenamos a Nicolas Romeo , Remigio Oscar , Simon Secundino como autores del mismo delito que el anterior y concurriendo igual atenuante muy cualificada a la pena de 4 años, 6 meses prision.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en particular las penas impuestas a Hector Ismael y Roman Nicolas .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro