ATS, 11 de Octubre de 2017

Ponente:ANTONIO SALAS CARCELLER
Número de Recurso:1192/2017
Procedimiento:CIVIL
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Filomena y don Modesto presentaron escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 8761/2015 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1369/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 26 de Sevilla.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación 7 de marzo de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Por el Procurador don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de doña Filomena y Modesto , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Letrada de la Junta de Andalucía se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 5 de julio de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Por la parte recurrente evacuando el traslado conferido se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de septiembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición de medidas de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en un único motivo (enunciado como motivo "Primero") por la infracción del art. 172.1 y 4 CC , en relación con el art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la jurisprudencia que los desarrolla, por considerar que no procedería en el supuesto de autos el cese del acogimiento familiar simple y la constitución de acogimiento familiar preadoptivo, por cuanto no existiría ninguna razón que impidiera el restablecimiento de la unidad familiar, al hallarse los recurrentes dispuestos a aceptar todas las pautas de conducta y controles que se consideren pertinentes, y que debería de haberse valorado el esfuerzo realizado (pues partiendo de una situación de drogadicción y marginalidad, llevarían un año en el programa de desintoxicación sin recaídas, buscando trabajo y removiendo todos los obstáculos que motivaron la declaración de desamparo), sin que se haya acreditado, en ningún momento, que pudiera resultar perjudicial para los menores el reintegrarse con sus padres, y sin que se haya atendido a la modificación de las circunstancias personales, acreditados en el expediente administrativo y en la sentencia, siendo obviado por la administración que habría decidido desde el primer momento, que los menores no volvieran con sus padres, hicieran lo que hicieran los recurrentes.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Así, sostiene el recurrente, en el escrito de interposición del recurso que no procedería en el supuesto de autos el cese del acogimiento familiar simple y la constitución de acogimiento familiar preadoptivo, por cuanto no existiría ninguna razón que impidiera el restablecimiento de la unidad familiar, al hallarse los recurrentes dispuestos a aceptar todas las pautas de conducta y controles que se consideren pertinentes, y que debería de haberse valorado el esfuerzo realizado (pues partiendo de una situación de drogadicción y marginalidad, llevarían un año en el programa de desintoxicación sin recaídas, buscando trabajo y removiendo todos los obstáculos que motivaron la declaración de desamparo), sin que se haya acreditado, en ningún momento, que pudiera resultar perjudicial para los menores el reintegrarse con sus padres, y sin que se haya atendido a la modificación de las circunstancias personales, acreditados en el expediente administrativo y en la sentencia, siendo obviado por la administración que habría decidido desde el primer momento, que los menores no volvieran con sus padres, hicieran lo que hicieran los recurrentes.

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye: primero, que los hermanos Tomasa y Modesto , nacieron en 2013, fruto de un embarazo gemelar no controlado y con analítica positiva de estupefaciantes; segundo, que su madre, drogodopendiente y en precaria situación económica, es progenitora de otras dos hijas en acogimiento familiar de los abuelos paternos; tercero, que el padre es progenitor también de otra hija que se encuentra en adopción; cuarto, que una tía materna de los menores fue considerada inidónea para el acogimiento, y que un tío paterno y su pareja desistieron del proceso de valoración de idoneidad; quinto, que del estudio y diagnóstico de la situación socio-familiar resulta la imposibilidad a medio-largo plazo de los padres biológicos para ejercer de manera adecuada y responsable las tareas y funciones inherentes a la patria potestad, que determina una propuesta de no reunificación familiar; y sexto, que aunque la situación de los padres ha mejorado, en orden a su desintoxicación y de búsqueda de empleo, esta evolución no puede reputarse suficiente y plenamente consolidada para eliminar el "riesgo cierto de desamparo", pues carecen de plena conciencia sobre la situación de los menores, de apoyo familiar y social, sin desconocer que los menores están sometidos a seguimiento y revisiones neurológicas y no han convivido con sus padres biológicos.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

SEXTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Filomena y Modesto contra la sentencia dictada con fecha de 30 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 8761/2015 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores nº 1369/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 26 de Sevilla.

  2. ) Imponer las costas a la parte recurrente, con la pérdida del depósito constituido.

  3. ) Declarar firme dicha sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.