ATS, 18 de Octubre de 2017

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 6 de febrero de 2017, sentencia estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo número 81/2013 interpuesto por la entidad COTRAPORT SCCL (en adelante, COTRAPORT) contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 10 de enero de 2013, que impone a la citada entidad una sanción de 5.258.876 euros, por haber incurrido en conductas contrarias a la libre competencia.

En particular, la resolución de 10 de enero de 2013 de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia declara que «ALTC, COTRAPORT y la Autoridad del Puerto de Barcelona han infringido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por llevar a cabo acuerdos restrictivos de la competencia en el Puerto de Barcelona» mediante la articulación de un plan común y secreto dirigido a la fijación de precios y condiciones comerciales, a la limitación y al control de la producción y de reparto de mercado en el transporte por carretera de contenedores con origen y/o destino en el Puerto de Barcelona.

Los acuerdos adoptados por las citadas entidades, siendo COTRAPORT la sucesora de TRANSCONT, consistieron en (i) el control de los censos de vehículos de sus asociados, (ii) la elaboración y distribución de los distintivos que permitiesen la identificación de sus vehículos con fines de permitir la entrada física en el puerto, (iii) la organización de los respectivos observatorios de costes, (iv) la elaboración y discusión de los documentos para consensuar el número total de radios kilométricos y su amplitud para fijar una única estructura tarifaria de oferta al cliente final del servicio, (v) la distribución entre sus asociados no solo de la información periódica, generalmente de carácter bimensual, del incremento del precios de los combustibles sino de la cantidad exacta que debía der repercutida sobre el precio final del servicio, (vi) el consenso sobre los IPC anuales que debían emplearse en la actualización de las tarifas y a partir de qué momento, y (vil) la transmisión a otras asociaciones de usuarios del servicio de la existencia de esa única tarifa consensuada entre competidores, instándoles insistentemente a que procurasen su aceptación por parte de sus respectivos asociados.

La sentencia, que estima parcialmente el recurso únicamente en relación con la cuantía de la sanción impuesta, considera acreditada la existencia de los acuerdos mencionados y su carácter restrictivo de la competencia -por tratarse de conductas aptas para producir efectos anticompetitivos, con independencia de que éstos se hayan producido-, así como la participación de COTRAPORT en dichos acuerdos. Desde esta perspectiva la Sala de instancia sostiene, en resumen, que COTRAPORT es la sucesora económica de TRANSCONT, constatándose la existencia de la continuidad económica entre ambas entidades que permite la imposición de la multa a la recurrente. Por otra parte, se señala en la sentencia que, a pesar de la aparente relación de verticalidad entre las empresas y autónomos que configuraban el cártel, lo cierto es que en este caso los autónomos y las empresas son competidores.

Por otro lado, descarta la Sala de instancia que se haya producido la indefensión aducida por COTRAPORT pues, se señala, ha tenido acceso durante la tramitación del expediente sancionador a todas las pruebas de cargo, pudiendo realizar las alegaciones que ha estimado oportunas y ciñéndose, los documentos que se han mantenido bajo confidencialidad, a secretos comerciales de otras empresas.

La procuradora de los Tribunales, Dª. María Jesús González Díez, en nombre y representaciónn de la entidad COTRAPORT SCCL, bajo la dirección letrada de Dª. Cristina Adell Fernández-Tresguerres, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 6 de febrero de 2017, dictada por la Sección Sexta, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 81/2013.

La recurrente denuncia, en síntesis, la infracción de los artículos 35 , 54 , 135 y 137 LRJAP y del artículo 24 CE , así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016 , por haberse fundado la condena y la determinación de la sanción en documentación declarada confidencial sin haberse levantado dicha confidencialidad en sede judicial. En relación con esta infracción invoca la concurrencia de los supuestos de interés objetivo casacional previstos en las letras a ) y c) del art. 88. 3 LJCA y en las letras b ) y c) del art. 88. 2 LJCA , refiriéndose a la inexistencia de jurisprudencia sobre esta cuestión y a la necesidad de delimitar el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva en este tipo de procedimientos; en particular, sobre la posibilidad de ser sancionado con base en los datos de facturación (confidenciales) de los socios de la entidad y sobre el derecho a conocer la base del cálculo de las sanciones. Sobre esta misma cuestión alega, también, la infracción de la jurisprudencia que establece que una condena no puede basarse en documentos que han sido declarados confidenciales.

Denuncia, en segundo lugar, la infracción del artículo 218 LEC en relación con el artículo 120.3 CE por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva, pues la Sala no le permitió acceder a los datos antes mencionados, limitándose a resolver sobre su declaración de confidencialidad. Se remite, en este punto, a los supuestos de interés objetivo casacional, y a su justificación, aducidos respecto de la primera infracción denunciada.

Aduce también la recurrente la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de marzo de 2016 ) relativa a la sucesión jurídica, que exige una continuidad económica y funcional entre empresas que no se aprecia en este caso. La Sala no ha tenido en cuenta, aduce, que TRANSCORT fue disuelta por causa de condena penal de su Junta Directiva y que la creación de COTRAPORT pretendió, precisamente, un distanciamiento de esas conductas delictivas. Sobre esta cuestión invoca la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88. 3. d) LJCA .

A continuación denuncia la infracción del principio de confianza legítima pues las actuaciones sancionadas derivaban de una previa actuación de la Generalitat de Catalunya y de la Autoridad Portuaria de Barcelona, a través del Instituto Cerdà, que son las instituciones que calcularon el importe del recargo de combustible. En relación con esta infracción invoca el supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88. 2 a) LJCA ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2013 ) pues, como se reconoció en el citado pronunciamiento, se efectuó por parte de la Administración una conducta pública suficientemente concluyente para inducir razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación. Se aduce asimismo la concurrencia de la presunción establecida en el artículo 88. 3 d) LJCA .

La sentencia recurrida infringe también, según se manifiesta en el escrito de preparación, el principio de non bis in idem y la cosa juzgada ( artículo 25 CE y doctrina constitucional) al no poder integrar la declaración de hechos probados aquellos que quedan fuera del espectro temporal de la conducta enjuiciada (en este casos actuaciones del año 2006 en las que participó TRANSCORT). Se invoca, aquí, la concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88. 2 e) LJCA a efectos de determinar el alcance del mencionado principio en el ámbito del derecho de la competencia; en particular, si el mismo alcanza a los hechos que sirven de base a la infracción o solamente a la infracción.

En diversos apartados del escrito de preparación, la parte actora alega la infracción de los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , aduciendo, en primer lugar, que la resolución recurrida incluye en las conductas constitutivas de infracción, conductas que son legales y que por lo tanto no pueden integrar un cártel; en segundo lugar, que no concurren los elementos constitutivos de un cártel, ya que ni se trata de un acuerdo entre competidores -dada la relación de subcontratación entre empresas transportistas y autónomos- ni se trata de un acuerdo secreto. Y, en tercer lugar, que COTRAPORT es una cooperativa de servicios y como tal puede elaborar lícitamente una oferta de los precios de sus servicios. Por lo que concierne a estas infracciones se invoca la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA y del supuesto de interés casacional objetivo contemplado en el artículo 88. 2 b) LJCA .

Finalmente, aduce la infracción por indebida aplicación del artículo 63 LDC pues, siendo COTRAPORT una cooperativa, la sanción debió calcularse en base a su propia cifra de negocio. Se afirma, en este punto, que el interés casacional trasciende del propio caso.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de junio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, COTRAPORT SCCL, en concepto de parte recurrente, y la Abogacía del Estado como parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 10 de enero de 2013, por la que se impone a COTRAPORT una sanción de 5.258.876 euros, por haber incurrido en conductas contrarias a la libre competencia; considerando, no obstante, que el cálculo de la sanción infringe el principio de proporcionalidad, debiendo calcularse conforme a las pautas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ).

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]» . Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, junto a otros supuestos de interés objetivo casacional se invocan en el escrito de preparación las presunciones establecidas en los apartados a ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA cuyo análisis hemos de acometer en primer lugar.

Ciertamente, el artículo 88. 3 d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia - auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017)- a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional . Concurre, así, a priori, en este caso la presunción que invoca la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

En efecto, más allá de la invocación de la presunción a que se acaba de hacer referencia, el escrito de preparación, no contiene una justificación suficiente de interés objetivo casacional que justifique su admisión para la creación de jurisprudencia.

Así, la invocación del artículo 88. 3 a) LJCA no va acompañada de la argumentación que tal presunción exige, según hemos reiterado en los autos de 9 de febrero de 2017 (RCA 131/2016) o de 30 de marzo de 2017 (RCA 266/2016), por citar algunos. La presunción aducida -que «en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia»- no puede entenderse operativa con la mera referencia a la inexistencia de jurisprudencia -en este caso, sobre el papel de los documentos declarados confidenciales en un procedimiento sancionador- sobre todo cuando, a continuación, se aduce la infracción de jurisprudencia existente respecto de la misma cuestión -con mención del artículo 88. 2 a) LJCA y la cita de una sentencia de esta Sala Tercera pero sin argumentación añadida sobre aspectos como, por ejempo, la identidad de la problemática jurídica suscitada-. En definitiva, no se pretende en este caso el ejercicio de una función hermenéutica por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo -ni se argumenta en tal sentido- sino que lo único pretendido, como se ha adelantado, es la anulación de la sanción impuesta utilizando el recurso de casación como si de una tercera instancia se tratase, sin que se contenga una argumentación mínima sobre la infracción de jurisprudencia que también se alega.

La falta de argumentación suficiente de la concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88. 2 a) LJCA resulta palpable, asimismo, en relación con la infracción del principio de confianza legítima o la infracción de la doctrina jurídica sobre la sucesión (continuidad económica) de empresas, pues no se argumenta, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes). Para entender justificada la carga que impone el artículo 89.2 f) LJCA no basta, como ya señalamos en el auto de 8 de marzo de 2017, la cita de una sentencia sin una argumentación mínima añadida sobre la pretendida discordancia.

A igual conclusión ha de llegarse respecto del resto de supuestos de interés casacional aducidos. Así, la invocación de la presunción contenida en el artículo 88. 3 c) LJCA ha de considerarse como un error del escrito de preparación pues la sentencia que pretende impugnarse no declara nula ninguna disposición general. Por otro lado, la referencia genérica a la perturbación de los intereses generales derivada de la interpretación que, de los preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia, realiza la Sala de instancia tampoco resulta suficiente para justificar la concurrencia del artículo 88. 2 b) LJCA ni integrar su contenido, pues los argumentos vertidos evidencian una mera discrepancia. Y, finalmente, la invocación de la letra e) del artículo 88. 2 LJCA , en relación con el principio non bis in ídem y la cosa juzgada , no va acompañada de un razonamiento plausible sobre i) qué interpretación o aplicación de la doctrina constitucional ha realizado a juicio del recurrente el órgano jurisdiccional a quo ; ii) qué razón conduce a pensar que la doctrina constitucional se ha aplicado por error; y iii) cómo se verifica que todo ello ha constituido el fundamento de la decisión alcanzada.

En definitiva, ni se aprecia en el escrito una justificación suficiente de los supuestos de interés objetivo casacional que se invocan, ni se suscitan problemas jurídicos que trasciendan del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio, pues el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo sobre la participación de COTRAPORT en el cartel conformado con otras asociaciones; sin que, por ello, la concurrencia de la presunción del artículo 88.3 d) LJCA resulte relevante a efectos de admisión ya que el recurso carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

Por lo expuesto,