ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:9285A |
| Número de Recurso | 3516/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 401/15 seguido a instancia de D. Herminio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación en favor de familiares, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 14 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de octubre de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María Paz Funes López en nombre y representación de D. Herminio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de catorce de septiembre de dos mil dieciséis (R. 772/2016 ) confirma la sentencia de instancia que desestimó la reclamación de la actora de prestación a favor de familiares.
El Padre del actor, perceptor de una pensión de la Seguridad Social falleció el 17 de noviembre de 2013. El solicitante convivió con su padre hasta el 16 de julio de 2013. El actor solicitó la prestación a favor de familiares que fue desestimada por resolución de 14 de abril de 2015 por no reunir el requisito de convivencia con el causante y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento del mismo.
Recurre el actor en casación unificadora y propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de nueve de abril de dos mil ocho (R. 2950/2007 ). Consta en la referencial que la demandante, soltera, solicitó en fecha 12 de enero de 2007 prestación a favor de familiares, siendo el causante su hermano, nacido el NUM000 /1933 y fallecido el 22 de noviembre de 2006, el cual era perceptor de una pensión de jubilación por el Régimen General. La prestación fue denegada por resolución dictada por la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 24/01/07 por no reunir el requisito de convivencia con el causante al menos con dos años de antelación al fallecimiento y requisito de dedicación prolongada al cuidado del causante. La actora estuvo conviviendo con el causante en el mismo domicilio desde diciembre de 2003, hasta julio de 2005, fecha en la que comienza a residir en el Asilo de san Juan de Dios, Residencia de Mayores, de la ciudad de Andujar, hasta su fallecimiento el 20 de noviembre de 2006. El causante padecía la enfermedad de Parkinson y EPOC moderado, evolucionando a demencia secundaria con deterioro cognitivo severo, trasladándose en diciembre de 2003 al domicilio de la hermana, siendo ésta su cuidadora habitual hasta que en fecha julio de 2005 es trasladado al Asilo de San Juan de Dios para recibir cuidados profesionales por su enfermedad que evoluciona hacia una demencia degenerativa tipo Alzheimer en fase avanzada, necesitando ayuda para todas las actividades de la vida. La actora estuvo visitando todos los días a su hermano en el Asilo hasta su fallecimiento.
La Sala concluye que más que la convivencia en sentido físico, ha de tomarse el asistencial, esto es de contribución al sustento familiar, que aquí habría de traducirse en el acreditado y efectivo auxilio personal al cuidado del causante, persona discapacitada física y jurídicamente, al estar bajo tutela y afecta de un mal como el de Alzheimer que impide una vida independiente.
No cabe, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que en la sentencia referencial concurren una serie de circunstancias que llevan a la Sala a rebajar la exigencia de convivencia en sentido estricto y físico, asimilando a la misma la convivencia asistencial. Estas circunstancias no concurren en la sentencia recurrida. Así, en la referencial, el causante se trasladó a casa de su hermana quien se dedicó a su cuidado y asistencia, ya que padecía demencia degenerativa tipo Alzheimer en fase avanzada, hasta que tuvo que ser ingresado en un asilo para recibir cuidados profesionales, donde la solicitante le visitaba todos los días. La solicitante era la tutora del causante. En la recurrida, por el contrario, el solicitante abandonó el domicilio familiar meses antes del fallecimiento del causante y no constan las circunstancias que acrediten la convivencia asistencial.
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Paz Funes López, en nombre y representación de D. Herminio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 14 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 772/16 , interpuesto por D. Herminio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Jaén de fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 401/15 seguido a instancia de D. Herminio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación en favor de familiares.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
