ATS, 28 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 34 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2015 , en el procedimiento n.º 659/2014 seguido a instancia de D. Alberto contra Clifford Chance SL, Clifford Chance LLP, D.ª María Antonieta , D./ª Ezequiel , D. Martin , D. Jose Francisco , D. Aureliano , D. Florencio y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y los codemandados Clifford Chance SL y Cliford Chance LLP, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fecha 30 de diciembre de 2016 y 2 de diciembre de 2016, se formalizaron por el procurador D. Juan Ignacio Valverde Cánovas en nombre y representación de D. Alberto , con la asistencia letrada de D. Juan Ignacio Marcos González y por el letrado D. Sergio Ponce Rodríguez en nombre y representación de Clifford Chance SL y Clifford Chance LLP, respectivamente, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha declarado la improcedencia del despido, desestimando la demanda en cuanto a su pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales e indemnización por daños. El actor ha prestado servicios por cuenta de la demandada, ejerciendo las funciones propias de abogado desde el 8 de enero de 2001. Mediante carta de 5 de mayo de 2014 se procedió a la extinción contractual por la empleadora, con fundamento en la causa especificada en el art. 23.2.a) del Real Decreto 1331/2006 , reguladora de la relación laboral especial de los abogados que prestan sus servicios en despachos de abogados. Con anterioridad fue objeto de un despido disciplinario, con efectos del 23 de mayo de 2011, declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y acoso laboral. Producida la readmisión, por el socio director de la firma en España se le manifiesta que se le mantiene en el mismo Departamento de Litigación y Resolución de Disputas de Madrid, al que estaba adscrito anteriormente, bajo su personal dependencia y bajo la supervisión de otro socio, a quien se encomienda la tarea de asignarle trabajo procesal civil y mercantil, con ubicación física en la 9ª planta, que es la asignada a su Departamento, realización de una evaluación o appraisal prospectivo y que se le asignaría tareas facturables a clientes. Se pone a disposición del actor para analizar sus planteamientos y adoptar cualquier otra medida que proceda. Al demandante se le ofreció por correo electrónico del socio director de fecha 14 de marzo de 2014 el traslado al despacho de la firma en Barcelona, lo que no fue aceptado por éste aduciendo la necesidad de estar en Madrid por razones de proximidad a los terapeutas que le trataban. A la vista de ello, se le ofreció por correo de 8 de abril de 2014 depender del Despacho de Barcelona a través de un socio de aquel despacho, con ubicación física en Madrid. Tampoco fue aceptado. A petición o mediante queja del actor el Comité de Dirección se reunió en sesiones de fecha 24 y 29 de abril de 2014, en la que se acuerda la extinción contractual con fundamento en la actitud intransigente y poco razonable, lo que ha impedido la continuidad de la relación laboral. El demandante está diagnosticado de trastorno ansioso depresivo reactivo a posibles problemas laborales, habiendo sufrido en el centro de trabajo una baja por enfermedad de 5 de mayo de 2014, bajo el diagnóstico de trastorno adaptativo, cuando responsables del Departamento de Personal intentaban notificarle la carta de extinción contractual. Por resolución de la Entidad Gestora se ha declarado proveniente de accidente de trabajo.

La empresa sostiene que se ha acreditado la pérdida de confianza entre el actor y la dirección del despacho de abogados en que presta sus servicios lo que justificaría la acción extintiva al amparo del art. 23.2.a) del Real Decreto 1331/2006. La Sala desestima el recurso, señalando que no consta una conducta del demandante para con la empresa o clientes que le sea imputable y sea causa generadora de esa pérdida de confianza que justificaría la extinción empresarial, si se acreditase ese tipo de conducta. Así en el relato fáctico no se constata ningún hecho que tenga su origen en la actuación profesional del actor o en su relación con los clientes, sin que baste la mera alegación de la falta de confianza, pues supondría vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española ; ni sea suficiente cualquier pérdida de confianza, sino que ésta debe ser manifiesta y grave, lo que tampoco se ha declarado probado. Por último, rechaza la alegación sobre la concurrencia de tolerancia empresarial.

El trabajador denuncia que se han infringido los artículos 96 y 179.2 de la LRJS , al no haberse invertido la carga de la prueba, habiéndose alegado la vulneración de derechos fundamentales, en concreto, el sufrir acoso moral, discriminación y atentarse contra la garantía de indemnidad. La Sala no acoge la argumentación, señalando que el Magistrado de instancia parte del presupuesto de la inversión de la carga probatoria, para llegar a la conclusión de que no se han vulnerados los derechos fundamentales invocados. A continuación, razona que de los hechos probados no se aprecia que el actor viniera sufriendo actos de hostigamiento reiterados en el tiempo, no sólo por el escaso tiempo transcurrido entre la readmisión y su nuevo despido, sino porque no constan conductas vejatorias hacia el trabajador, ni un especial ánimo de la empresa para aislarle con la finalidad de que abandone su puesto de trabajo, cuando se le han ofrecido diversas alternativas ante las quejas por su situación personal. En definitiva, la existencia de cierta conflictividad laboral o de una mala relación entre el demandante y otros miembros del despacho, no presupone un acoso laboral, como tampoco que la IT iniciada el 5 de mayo de 2014 calificada como derivada de accidente laboral sea un presupuesto para concluir que viene sufriendo acoso laboral. Finalmente, descarta que se haya producido vulneración de la garantía de indemnidad al considerar que el hecho de que el trabajador hubiese manifestado alguna queja no presupone, cuando no ha existido reclamación alguna, que el despido sea una represalia. Como tampoco el nuevo despido constituye una represalia del anterior despido nulo, ya que la empresa ha acreditado que obedece a causas distintas amparadas legalmente en el art. 23.2.a) del Real Decreto 1331/2006 , que nada tiene que ver que el despido disciplinario del que en su día fue objeto, y ello indistintamente a que la sentencia de instancia hubiera declarado que este último despido es improcedente por no concurrir causa para ello.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia interponen recurso de casación para unificación de la doctrina tanto el trabajador como empresa.

1. La empresa plantea el alcance de la exigencia contenida en el art. 23.2.a) del Real Decreto 1331/2006 para que un despacho profesional pueda extinguir la relación laboral con uno de sus abogados por quiebra de la confianza. La sentencia propuesta como contradictoria, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 14 de julio de 2014 (R. 157/2014 ), confirma la dictada en la instancia que desestima la demanda de despido, declarando ajustada a derecho la extinción del contrato por voluntad del titular del despacho. Se trata del supuesto en el que el actor, que prestaba servicios como abogado en un despacho de abogados, recibe comunicación extintiva por causas objetivas, y sostiene que el despido debe ser declarado improcedente, dado que a lo largo de la sentencia de instancia se ha considerado que la actuación del letrado ha sido en todo momento correcta. La Sala no acoge el recurso, razonando que nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial, recogida por el Real Decreto 1331/2006, y al haberse acreditado la quiebra de la confianza entre el titular del despacho y el demandante por discrepancias en el modo de proceder profesional, la extinción contractual está justificada.

   De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al sustentarse en diferentes presupuestos fácticos. En la referencial, el titular del despacho pierde la confianza del abogado demandante, ratificando lo establecido en la carta de despido, en la cual se relacionaban distintos procedimientos en los que había participado el, y en los que había aplicado un criterio distinto al que, según el entender de la titularidad del despacho, se debería haber seguido. Quiebra de la confianza por discrepancias en el modo de proceder profesional que no constan la sentencia recurrida, donde la empresa se ha limitado a alegar la falta de confianza en el Letrado.

2. El trabajador articula tres motivos, relativos a la interpretación de la garantía de indemnidad, en relación con la inversión de la carga de la prueba; a la incorrecta interpretación del principio de cosa juzgada; y a la vulneración de la consideración debida a la dignidad.

   1. - Para el primer motivo propone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 29 de julio de 2013 (R. 340/2013 ), la cual revoca la dictada en la instancia --que había declarado la improcedencia del despido-- y califica el cese del actor como despido nulo. Se trata del primer despido efectuado al actual recurrente por la empresa demandada. El actor, que venía prestando servicios desde el 8 de enero de 2001, con la categoría de abogado, recibió comunicación de despido disciplinario por la comisión de faltas calificadas como muy graves, en concreto las faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 12 de mayo sin previo aviso y sin haber justificado debidamente dichas ausencias; y la falta de cumplimiento en lo relativo a la documentación exigida por la compañía de seguros, y ello al amparo del art. 54.2. b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores . La Sala distingue dos periodos. El primero abarca desde abril 2007 hasta que finaliza la excedencia por cuidado de familiar concedida, en el que considera que el actor no sufrió acoso en la empresa. El segundo se inicia cuando se reincorpora a su puesto de trabajo el 27 de enero de 2011 y termina con la notificación del despido el 23 de mayo de 2011. En este periodo afirma que ha existido vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador y que ha sufrido acoso laboral por lo siguiente: 1) La excedencia disfrutada lo era con reserva de puesto de trabajo, y no obstante la empresa contesta a su solicitud de reincorporación que no podía acceder a la misma por no existir ningún puesto vacante del mismo grupo o categoría equivalente. De lo que resulta que la respuesta inicial de la demandada trata de eludir el cumplimiento de su obligación legal, exigiendo la reacción del trabajador, tratándose además de un bufete de abogados que no puede alegar ignorancia de las leyes; 2) Cuando reingresa se le asigna un área en la que los compañeros se ubican en la planta novena del edificio, mientras que el actor se sitúa en la planta quinta, aislándole de todos los compañeros que desarrollan la misma actividad; 3) No se cita al demandante para participar en el proyecto de evaluación correspondiente al año 2010, en el que además se fijan los objetivos para el año 2011, por lo que se omite por la empresa fijar objetivos para el año siguiente, discriminándole respecto al resto de compañeros; 4) No se le encomiendan tareas que sean facturables, excluyéndosele de la función primordial que tiene un bufete que es atender a los clientes y que en, definitiva, puede influir en su promoción profesional; 5) Junto a lo anterior, se da la circunstancia que el actor había formulado una queja contra algunos socios del bufete a los socios ingleses, ocasionando que le fuera abierto un expediente disciplinario. Todo ello conduce a la Sala a declarar que las decisiones de la empresa descritas constituyen una evidente represalia por aquella queja que en su día realizó el trabajador, que la demandada ha vulnerado la garantía de indemnidad y que el trabajador ha sido objeto de acoso laboral.

      De lo relacionado no se aprecia contradicción entre las sentencias comparadas al diferir los hechos probados y los indicios aportados que por su numero, características y momento de producción, no son coincidentes. Así, la referencial declara que las decisiones de la empresa constituyen una evidente represalia por la queja que en su día realizó el trabajador contra algunos socios del bufete a los socios ingleses, vulnerándose la garantía de indemnidad, y que el trabajador ha sido objeto de acoso laboral, apoyándose en lo siguiente: la negativa inicial de la empresa a reincorporar al actor tras excedencia con reserva de puesto de trabajo; cuando reingresa se le asigna un área aislándole de todos los compañeros que desarrollan la misma actividad; no es citado para participar en el proyecto de evaluación correspondiente al año 2010, omitiéndose por la empresa fijar objetivos para el año siguiente; no se le encomiendan tareas que sean facturables, excluyéndosele de la función primordial que tiene un bufete que es atender a los clientes y que en, definitiva, puede influir en su promoción profesional. Panorama indiciario de lesión de la garantía de indemnidad del trabajador que no se acredita en la sentencia recurrida, donde lo que consta es una relación conflictiva entre las partes, valorando la Sala que por la empresa se han ofrecido al trabajador diversas alternativas ante las quejas por su situación personal y que el nuevo despido obedece a causas amparadas en el art. 23.2.a) del Real Decreto 1331/2006 , que nada tiene que ver con el disciplinario de que fue un objeto.

      No existe, por tanto, la identidad fáctica entre las dos sentencias comparadas, pues en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992/2000 ).

   2. - Para el segundo motivo propone la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 (R. 2294/2012 ). Dicha resolución estima el recurso de casación unificadora presentado por el trabajador/pensionista demandante de la responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional (vías respiratorias por exposición a determinados productos químicos) luego de haber obtenido una sentencia firme declaratoria del recargo de prestaciones (50% de la pensión por incapacidad permanente absoluta) derivado de la misma enfermedad profesional. Entiende la sentencia de contraste que el efecto positivo de la cosa juzgada se da entre el pleito previo por recargo de prestaciones y el posterior por responsabilidad civil, sin que pueda la sentencia posterior desconocer lo ya fallado con carácter firme en relación con la existencia de incumplimientos empresariales en materia preventiva causantes de la enfermedad profesional en cuestión.

      La alegación de cosa juzgada constituye una cuestión nueva, no planteada en suplicación. En consecuencia no se puede admitir el segundo motivo del RCUD. La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

      La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   3. - Para el tercer motivo propone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de mayo de 2016 (R. 276/2016 ). Dicha resolución trae causa de una demanda de oficio planteada como consecuencia de Acta de Infracción por la comisión de una falta muy grave, prevista en el art. 8.11 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones Sociales - LISOS- que hace referencia "a los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad del trabajador". La actuación empresarial objeto de sanción se contrae a una continuada actitud de acoso laboral por parte de la empleadora respecto al trabajador. La Sala de suplicación estimó el recurso, revocó la sentencia de instancia y declaró en relación con los hechos imputados en el Acta de Infracción, que la empresa había incurrido en una conducta transgresora del derecho del trabajador a ser tratado en su relación laboral con la consideración debida a su dignidad.

      De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas tampoco son contradictorias al diferir los hechos, las acciones ejercitadas y las cuestiones objeto de debate. Así, en la referencial se plantea una demanda de oficio sujeta a las normas de los artículos 146 y 151 de la LPL y, concretamente, a lo dispuesto en el artículo 148.2.d), y en la recurrida una demanda de despido solicitando la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por los escritos de alegaciones. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la LRJS se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.