ATS, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9268A |
| Número de Recurso | 1198/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2015 , en el procedimiento n.º 1018/2012, seguido a instancia de D. Cecilio contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de diciembre de 2016, se formalizó por el letrado D. José Antonio Ristori Valenzuela en nombre y representación de Cecilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 21 de julio de 2016 (R. 2404/2015 ), en la que se confirma el fallo combatido adverso a la pretensión por despido rectora de autos.
El actor ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera demandado desde el 3 de noviembre de 1998 con la categoría de Técnico medio A2, siendo despedido el 12-9-12 mediante carta, con ocasión del despido colectivo tramitado en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, por ser mayor de 59 años el 20-8-12.
El actor percibió la indemnización por despido colectivo en cuantía de 33.076,77 €; decisión que, impugnada judicialmente, fue desestimada por la decisión judicial de instancia.
Ante la Sala de suplicación el trabajador demandante denunció que su despido era discriminatorio por estar causado por tener más de 59 años y por gozar de preferencia para permanecer en la plantilla al ser un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento.
La Sala desestima uno por uno dichos motivos, señalando en lo que atañe a la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación, que el despido colectivo tuvo una justificación razonable y proporcionada, al haber alegado la empresa como causa de elección de los trabajadores de mayor edad, el hecho de que disponían de mayor protección por desempleo y menores expectativas de vida laboral al estar próximos a la jubilación, a lo que se anuda los futuros costes de formación de nuevos trabajadores, ya que a corto plazo y con motivo de su jubilación debería ser necesario sustituirles. Suerte adversa corrió asimismo el motivo relativo a su prioridad de permanencia en la empresa.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en el que considera que la sentencia recurrida vulnera la doctrina constitucional contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/2015, de 13 de abril , insistiendo en la existencia de un despido discriminatorio por razón de la edad.
En el caso, el Instituto Valenciano de la Vivienda SA, (IVVSA) llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores por el que se decidió la extinción del contrato de trabajo de 211 empleados de esta entidad. Uno de los criterios para escoger a los despedidos era el de la edad, pues podían verse afectados por el expediente de regulación de empleo aquellos trabajadores que se encontraran más próximos a la edad de jubilación. De este modo, resultaron afectados todos los trabajadores de la empresa que tenían 55 o más años de edad, en concreto 35 trabajadores de un total de 211 despedidos, a quienes se les gestionó el convenio especial con la Seguridad Social, interponiéndose demanda por entender los demandantes que su despido era discriminatorio por razón de la edad. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación rechazaron la pretensión.
Las demandantes de amparo imputan a las resoluciones impugnadas la vulneración de su derecho a la no discriminación por razón de edad ( art. 14 CE ). Afirman que la utilización del criterio de la edad superior a 55 años como factor determinante para la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye un caso evidente de actuación discriminatoria. Consideran que la utilización de este criterio carece de justificación objetiva y supone un sacrificio desproporcionado para el personal mayor de 55 años, ya que se les priva de trabajo con una cobertura limitada de desempleo -complementada solo durante un corto período de tiempo- a una edad en que sus perspectivas de ocupación son notablemente peores que las de los trabajadores más jóvenes.
En definitiva, el TC tuvo que dirimir si la utilización de la edad como criterio de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo tuvo una justificación razonable y proporcionada. Así las cosas y tras recordar que la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario y repasar su propia doctrina sobre el principio genérico de igualdad y las prohibiciones de discriminación ex art. 14 CE , concluyendo que si bien la razón esgrimida de ahorro de costes de formación no tenía entidad suficiente, no cabe predicar lo mismo de la justificación relativa al menor perjuicio que supone el despido para los trabajadores de más edad, resultando un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral ( art. 51.9 ET y art. 215.1.3 LGSS ), como es el caso, por lo que deniega el amparo solicitado.
Con esto basta para inadmitir el recurso si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. Así, en las sentencias que se someten a comparación se constata que en un caso se ha declarado la procedencia del despido examinado, y en el otro, se ha rechazado el recurso de amparo, confirmando la desestimación de las demandas por despido y la inexistencia de discriminación por razón de edad, a lo que se anuda que la sentencia recurrida no desconoce la doctrina obrante en la referencial, sino que la aplica al supuesto allí enjuiciado de tal suerte que la decisión allí alcanzada se sustenta, básicamente, en que el Ayuntamiento demandado adoptó las medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción del contrato de trabajo producía en el trabajadora afectado.
En lo que atañe al segundo motivo de contradicción respecto a la necesidad de determinar si la carta de despido se sujetaba a los requisitos establecidos en el art. 53.1 del ET , se propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 12 de mayo de 2015 (rec. 1731/14 ), en la que la actora prestaba servicios para la empresa demandada hasta que el 17 de febrero de 2012 se le entregó carta de despido con base en el acuerdo alcanzado en el Expediente de Regulación de Empleo instado para la extinción de 21 contratos de trabajo. Impugnado individualmente el despido por la trabajadora, tanto en la instancia como en suplicación se desestima la demanda. Formula recurso de casación unificadora la actora denunciando que la carta de despido no cumple los requisitos formales exigidos por la ley, al no especificarse en la misma suficientemente los hechos justificadores del despido. La Sala IV, con remisión a la doctrina jurisprudencial que se cita, concluye que la carta de despido objetivo no se ajusta a lo prevenido en el art. 53.1.a) del ET , aplicable también a los despidos individuales derivados de un despido colectivo por imperativo del art. 124.11.I LRJS , ya que en la misma sólo se menciona el contenido del acuerdo, sin transcribirlo ni adjuntarlo, alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores al finalizar el periodo de consultas, pero no se hace mención alguna a los hechos de los que se desprende la concurrencia de las causas económicas o productivas justificadoras del despido. Por ello, se estima el recurso, declarando la improcedencia del despido.
Ahora bien, la falta de identidad en los fundamentos y cuestiones debatidas debe determinar la consiguiente falta de contradicción entre las sentencias comparadas. La sentencia recurrida no aborda la cuestión relativa a la insuficiencia de la carta de despido por la sencilla razón de que en el recurso de suplicación no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión. En definitiva, se trata realmente de una cuestión nueva, inadmisible en casación.
Sin embargo, la de contraste se pronuncia expresamente sobre dicha materia, alegada por la actora en el recurso de casación unificadora.
A lo que cabe añadir que, conforme al criterio de esta Sala, pierden valor referencial para el juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada posteriormente, que es lo que ocurre en el supuesto actual, ya que la doctrina fijada en la sentencia de referencia ha sido modificada por la ulterior jurisprudencia de esta Sala, a partir, fundamentalmente, de la STS Pleno de 15/03/2016 (Rec. 2507/2014 ), seguida, entre otras, por las de, 30/3/2016 (Rec. 2797/14 ), 20/04/2016 (R. 3221/2014 ), 27/4/2016 (Rec. 3410/14 ).
Por otra parte, la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".
La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio Ristori Valenzuela en nombre y representación de D. Cecilio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 2404/2015 , interpuesto por D. Cecilio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera de fecha 24 de marzo de 2015 , en el procedimiento n.º 1018/2012, seguido a instancia de D. Cecilio , contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
