STS 729/2017, 27 de Septiembre de 2017

Con fecha 26 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- D. Anselmo , nacido el día NUM000 de 1957, que figura afiliado a la seguridad Social incluido en el régimen general de la misma, solicitó el día 23 de febrero de 2015 pensión de jubilación que fue denegada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en resolución de fecha 24 de febrero de 2015 por no acreditar a lo largo de su vida laboral un tiempo efectivamente trabajado equivalente al menos al 15 años con un grado de discapacidad igual o superior al 45 %.

2º.- Disconforme el interesado con la citada resolución formuló contra ella reclamación previa en fecha 4 de marzo de 2015 solicitando pensión de jubilación, que ha sido igualmente denegada en resolución del INSS de fecha 11 de marzo de 2015.

3º.- Por resolución del Servicio Social de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos de fecha 17 04-1975 se reconoció al actor la condición de minusválido por estar afectado por una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33%. Por resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia se le reconoció la condición de minusválido, con un grado del 52%, en fecha 22-01-1999, por anomalía morfo-torácica por cifosis de etiología congénita y paraparesia por polio de etiología infecciosa, con un grado de discapacidad global de 50% y 2 puntos por factores sociales complementarios. En fecha 11 de octubre de 2011 se dictó Resolución de revisión del grado de discapacidad por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia, reconociendo un 55% por discapacidad física, 54 de discapacidad global (discapacidad por anomalía morfo-torácica por cifosis de etiología congénita, valoración parcial 24% y paraparesia por polio de etiología infecciosa, valoración parcial 40%), 1 punto por factores sociales, y 8 puntos por movilidad reducida.

4º.- El actor acredita 12.934 días de cotización a la fecha del hecho causante.

5º.- El actor padeció poliomielitis infantil afectando a miembros inferiores, y padece ciscoescifosis severa y paraparesia en extremidades inferiores secundarias ambas a poliomielitis, con diagnóstico que se mantiene al día de la fecha.

6º.- La base reguladora de la prestación que se interesa asciende a la cantidad de 1.606,79 € mensuales, con porcentaje a aplicar del 100%, fecha de efectos de 23 de febrero de 2015

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que, ESTIMANDO la demanda formulada por Don Anselmo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a lucrar la pensión de jubilación anticipada sobre la base reguladora de 1.606,79 € mensuales, con porcentaje a aplicar del 100%, fecha de efectos de 23 de febrero de 2015, condenando a las demandas a estar y pasar por esta declaración y al INSS reconocerla con dicha cuantía y efectos».».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 26 de Mayo de 2015 , en autos número 186/2015 seguidos a instancia de DON Anselmo , contra los recurrentes, en reclamación sobre Jubilación, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida para, desestimando las pretensiones de la demanda, absolver libremente de las mismas a la demandada. Sin costas».

Por la representación de D. Anselmo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 21 de diciembre de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos de fecha 8 de junio de 2015 (R. 360/2015 ).

Con fecha 22 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso para unificación de doctrina consiste en determinar si pueden acogerse a la pensión de jubilación anticipada por discapacidad los trabajadores que, durante el tiempo reglamentariamente exigido, han prestado servicios efectivos afectados por dos deficiencias distintas que, en su consideración conjunta, generan una discapacidad en grado igual o superior al 45 por 100, pero de la que solo una de ellas figura incluida entre las enumeradas en el art. 2 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre , regulador de dicha prestación, no alcanzando, en su consideración aislada, tal umbral.

La sentencia impugnada resuelve el caso de un trabajador nacido el 21 de abril de 1957 , aquejado de poliomielitis infantil en los dos miembros inferiores. En el año 1995, el órgano competente en la materia le reconoció un grado de discapacidad del 50 %, por presentar una paraparesia secundaria a la citada enfermedad infecciosa, y una anomalía morfo- torácica por cifosis de etiología congénita, sin que exista constancia del porcentaje de discapacidad atribuido a cada una de dichas deficiencias, al que se sumaron dos puntos por factores sociales complementarios. Incoado expediente de revisión, en fecha 22 de octubre de 2011 se dictó resolución administrativa que elevó el grado de discapacidad al 54 %, resultante de combinar los porcentajes del 40 y del 24 % asignados, respectivamente, a las mencionadas dolencias, más un punto por factores sociales complementarios, obteniendo ocho puntos en el baremo de movilidad reducida. En febrero de 2015, a los 57 años de edad, solicitó la pensión de jubilación anticipada, viendo rechazada su petición. La demanda presentada contra la resolución denegatoria fue estimada en la instancia mediante sentencia que fue revocada en suplicación por la que ahora es objeto de impugnación.

La sentencia recurrida ha fundado su decisión en que el porcentaje de discapacidad atribuido a la dolencia recogida en la lista reglamentaria - secuelas de polio - no llega al mínimo del 45 % exigido por el artículo 2 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre .

2. Contra dicho pronunciamiento se ha interpuesto, por el actor, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que propone como sentencia de contraste a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, la pronunciada por la misma Sala de Burgos el 8 de junio de 2015 (Rec. 56/2015 ).

   La sentencia invocada decide el supuesto de un trabajador nacido el 11 de junio de 1955 que sufrió poliomelitis infantil en el miembro inferior izquierdo. El 24 de noviembre de 2014, a la edad de 59 años, instó el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad. La entidad gestora entendió que no le correspondía, pero su decisión fue revocada en vía jurisdiccional por sentencia en la que se declara probado que en el año 1994 le fue reconocido un grado de discapacidad del 50 %, sin que exista constancia de las disfunciones que lo determinaron; porcentaje que, a virtud de resolución de 5 de octubre de 2009, se elevó hasta el 66 %, fruto de combinar los porcentajes del 40 y del 28 % asignados, respectivamente, a la discapacidad del sistema neuromuscular por poliomielitis y a la limitación funcional de las extremidades por escoliosis, y de sumar 7,5 puntos por factores sociales complementarios, porcentaje global que se mantuvo en una posterior resolución de 29 de enero de 2013.

   La sentencia referencial desestimó el recurso de suplicación formalizado por la entidad gestora contra el fallo de instancia, al entender que los requisitos exigidos para acceder a esa clase de jubilación se resumen, en lo que ahora importa, en el reconocimiento de un porcentaje de discapacidad igual o superior al 45 % y en el padecimiento de alguna de las enfermedades incluidas en el artículo 2 del Real Decreto 1851/2009 , puntualizando la Sala que dado el grado y relevancia de esas dolencias es lógico que tengan una influencia decisiva en el otorgamiento del porcentaje indicado.

3. A la vista de cuanto se deja consignado es claro, como informa el Ministerio Fiscal, que, en el punto sometido a la consideración de la Sala, las sentencias contrastadas son contradictorias en los términos previstos en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

   Existe identidad fáctica, pues las dos sentencias contemplan la situación de trabajadores que, además de padecer secuelas de poliomelitis infantil, valoradas en ambos casos con un porcentaje de discapacidad del 40 %, presentan una deficiencia de la columna vertebral no incluida en el repertorio reglamentario - cifosis en la recurrida y escoliosis en la de contraste-, y su ponderación conjunta supera el 45 %, sin necesidad de computar los puntos por factores sociales complementarios. Es de notar que en los dos supuestos el diagnóstico de polio supera el porcentaje mínimo del 33 %, que hace acreedor a la condición legal de discapacitado, y es el principal determinante de la discapacidad.

   También existe coincidencia en las pretensiones deducidas por los litigantes y en la normativa aplicada, al igual que en el tema sometido a debate en suplicación y que ahora se suscita ante esta Sala. Finalmente, las sentencias contrastadas han resuelto la cuestión de forma antagónica, ya que mientras la impugnada sostiene que para que un trabajador pueda acogerse a la pensión de jubilación anticipada en la modalidad que nos ocupa, no sólo es necesario que padezca una de las deficiencias enumeradas en la norma reglamentaria, sino que, además, esa dolencia genere, por sí sola, un porcentaje de discapacidad igual o superior al 45 %, la de contraste llega a solución opuesta.

   Esta Sala no puede dejar de señalar que en el caso enjuiciado concurre una circunstancia que no aparece en el referencial, y que consiste en que en el apartado quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia revocada por la aquí recurrida se afirma que la cifoescoliosis severa es secundaria a la poliomielitis. Ciertamente, en ese ordinal es donde se plasma la auténtica convicción a la que ha llegado al respecto el órgano sentenciador, que encuentra sustento no sólo en el informe emitido por un Hospital público obrante en autos, sino también en la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el procedimiento administrativo seguido, sin éxito, en el año 2012, en reconocimiento de una incapacidad permanente. La Sala debe atenerse a esa conclusión probatoria, que no fue impugnada en suplicación, sin que a ello sea óbice que en el ordinal tercero de la relación de probanzas de la sentencia de instancia se refleje el criterio expresado por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia acerca del carácter congénito de la cifosis, frente al que debe prevalecer la convicción alcanzada por la juzgadora una vez valorada toda la prueba practicada.

   Sin embargo, la diferencia apuntada, lejos de enervar la contradicción la refuerza, porque si se admite, como hace la sentencia referencial, que a efectos de acceder a la pensión de jubilación anticipada se han de tener en cuenta, en los términos y con el alcance que se han dejado expuestos, afecciones que no figuran incluidas en el elenco reglamentario, con mayor razón deberían tomarse en consideración patologías secundarias a las listadas.

   Una vez apreciada la contradicción alegada, deviene procedente abordar el fondo de la pretensión impugnatoria y determinar cuál de las posiciones enfrentadas es la doctrinalmente correcta y debe prevalecer.

1. Entrando, pues, en análisis de la alegada vulneración de los artículos 1 , 2 y 5 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre , conviene comenzar recordando que la prestación que regula dicha norma fue incorporada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que, al añadir un nuevo artículo - 161 bis- al Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 30 de junio, admitió la posibilidad de reducir la edad ordinaria de acceso a la jubilación de las personas con un grado de discapacidad igual o superior al 45 %, "siempre que se trate de dolencias reglamentariamente determinadas en las que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida".

Esta nueva modalidad de jubilación anticipada se introdujo mediante enmiendas parlamentarias que, en buena medida, asumieron la propuesta elaborada por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, que fue consultado por el Gobierno antes de promulgar la norma reglamentaria. En esa propuesta, después de hacerse mención a que la excepcional penosidad del trabajo para las personas afectadas por una discapacidad severa produce un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional, que hace que deba facilitarse el acceso a la jubilación de forma anticipada, se puso de manifiesto la conveniencia de ampliar el supuesto ya regulado de trabajadores cuyo grado de discapacidad era igual o superior al 65 %, al dejar excluidas a muchas personas con graves discapacidades que gozan, a causa de su discapacidad, de una menor esperanza de vida y, por ende, de carrera de seguro con un efecto de menor disfrute de su eventual prestación de jubilación.

2. Como desarrollo y complemento del mencionado precepto legal, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1851/2009, en cuyo Preámbulo se recoge el planteamiento que inspiró la reforma, al señalar que "La reducción de la edad de jubilación tiene su fundamento no sólo en el mayor esfuerzo y la penosidad que el desarrollo de una actividad profesional comporta para un trabajador con discapacidad, lo que ha posibilitado que conforme al Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, ya estén establecidos coeficientes reductores de la edad de jubilación para los trabajadores que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, sino, además, en la exigencia de que en las personas con discapacidad con respecto a las que se establezca la anticipación de la edad de jubilación concurran evidencias de reducción de su esperanza de vida. Ello hace que en este supuesto se haya estimado más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación".

3. Con el anterior recordatorio se pretende llamar la atención sobre la doble finalidad a la que responde esta clase de jubilación, tal como queda expresado en el prefacio de la norma reglamentaria que la ordena. La primera, común a las dos modalidades de jubilación anticipada por discapacidad radica en el establecimiento de una medida de acción positiva - entendida como un apoyo de carácter específico destinado a compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a lograr la igualdad de hecho -, dirigida a un colectivo de trabajadores que, "de facto", se encuentra en una situación de desigualdad, toda vez que la discapacidad, en sí misma, implica una situación de mayor esfuerzo y penosidad en el desempeño de la actividad laboral, lo que conlleva un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional, y justifica que, de cumplir determinados requisitos, puedan acceder a la jubilación a una edad más temprana que la ordinaria. Medida de acción positiva que se encuadra en el marco legal configurado por los artículos 9.2 , 10 , 14 , 41 y 49 de la Constitución , así como por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y la Convención Internacional de los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España.

   La segunda finalidad, específica de la modalidad contemplada, que según se desprende del propio Preámbulo de la norma reglamentaria es complementaria de la anterior, consiste en permitir anticipar la edad de retiro a los trabajadores que, acreditando un grado de discapacidad igual o superior al 45 por 100, padecen anomalías o enfermedades en las que concurren evidencias de reducción de la esperanza de vida, en detrimento de la expectativa de disfrute de la jubilación, lo que constituye otro factor de desigualdad que requiere medidas de acción positiva, de forma que quienes se encuentren en esa situación puedan disfrutar de su derecho a la prestación de manera anticipada, en forma que se adecue a su menor esperanza de vida.

4. La perspectiva que proporciona el análisis de las finalidades perseguidas con esta clase de jubilación es necesaria, junto a la toma en consideración de otros elementos exegéticos, para afrontar la interpretación de los preceptos cuya vulneración su acusa en el recurso, en la medida en que su literalidad puede generar las dudas que explican la disparidad doctrinal.

   El artículo 1 del Real Decreto 1851/2009 , al definir su ámbito de aplicación, lo extiende a los trabajadores que "acrediten que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo el tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por 100". Por su parte, el artículo 2, relaciona las discapacidades que pueden dar lugar a la anticipación de la edad de jubilación, por concurrir en ellas "evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida".

   La conjunción copulativa "y" que une las deficiencias listadas con el grado mínimo de discapacidad a acreditar durante todo el período exigido, constituye el principal foco de dificultad en la labor hermenéutica. Su empleo podría llevar a la conclusión de que el reconocimiento de la jubilación anticipada está condicionado no sólo a que el trabajador acredite el grado mínimo de discapacidad requerido y que, a lo largo de todo el tiempo prefijado, haya estado afectado de, cuando menos, una de las dolencias tasadas, sino, además, a que la sufrida le provoque, durante todo ese período, una discapacidad no inferior al 45 %.

   Esta interpretación no se puede aceptar por diversas razones. En primer lugar, no encuentra respaldo en la disposición legal que la norma a estudio desarrolla y complementa, de la que más bien se infiere lo contrario, en tanto que el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social precisa que la modalidad de jubilación que instaura se reserva a las personas con discapacidad en un grado igual o superior al 45 %, "siempre que se trate de dolencias reglamentariamente determinadas en las que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida". De la lectura de este precepto se deduce que la voluntad del legislador fue la de establecer dos requisitos diferenciados; de un lado, un determinado grado de discapacidad, y, de otro, el padecimiento de una dolencia listada, pero sin exigir que tal porcentaje se alcanzase exclusivamente con esa afección.

   Por otra parte, si acudimos a criterios integradores, se observa que en este punto el enfoque de la norma reglamentaria es muy restringido y concreto, circunscribiendo su campo de visión a las enfermedades asociadas a una menor esperanza de vida, sin entrever ni hacer la más mínima referencia a otras posibles dolencias secundarias a las tasadas, o concurrentes con las mismas y susceptibles de interactuar con ellas, ocasionando un mayor grado de discapacidad. En ese contexto debe rechazarse la pretendida virtualidad obstativa del texto de la norma reglamentaria anotada a la toma en consideración, en orden a de acreditar el nivel de discapacidad requerido, de afecciones de las características anteriormente señaladas.

   Y es que si la intención del Gobierno hubiera sido la de exceptuar, a los efectos indicados, el grado de discapacidad del 45 por 100, todo tipo de dolencias distintas de las vinculadas a la reducción de la esperanza de vida, de forma que no fuese suficiente con padecer esa patología, sino que la misma determinase, por sí sola, ese porcentaje de discapacidad, así lo habría consignado de manera explícita, utilizando cualquiera de las fórmulas posibles, y al no haberlo hecho así, no cabe admitir la exclusión de las citadas dolencias a partir de una previsión cuya exégesis, a la luz de lo razonado en los párrafos precedentes, está lejos de resultar inequívoca y concluyente.

   La interpretación que se alcanza es, además, la más ajustada al canon finalista, cuya aplicación resulta particularmente adecuada teniendo en cuenta los principios y valores constitucionales en juego. Si a tenor de la indagación anteriormente realizada, el objetivo perseguido por el legislador con la creación de esta modalidad de jubilación anticipada fue que las personas con una discapacidad importante que han desarrollado su actividad profesional afectadas por una dolencia asociada a una menor esperanza de vida, puedan adelantar su edad de retiro por haber sufrido un mayor y más acelerado desgaste físico y funcional y tener un horizonte temporal más corto para disfrutar la pensión, ambas circunstancias concurren en personas que han trabajado durante el tiempo exigido con una discapacidad superior al 45 %, aquejando una dolencia listada, que además es la preferente y en un grado en modo alguno irrelevante, sino muy superior al 33 %, y otra, secundaria en su caso a la listada, o susceptible de agravarla, determinando tanto una mayor penosidad en el trabajo y un mayor deterioro físico y funcional como una menor esperanza de vida.

   La decisión adoptada encuentra una razón adicional en la combinación de un argumento de interpretación acorde con la realidad social del tiempo en que la disposición se ha de aplicar con el rechazo de toda exégesis que comprometa el efecto útil de las normas. Si como se recoge en la respuesta remitida por el Gobierno al Congreso de los Diputados obrante en autos, el 70 % de las prestaciones de jubilación anticipada de las que tratamos, corresponde a personas que sufren secuelas de poliomielitis o secuelas post-polio, es evidente que la solución contraria produciría el efecto de perjudicar gravemente el efecto útil de las disposiciones que regulan esta clase de jubilación y frustraría las expectativas creadas en las personas con discapacidad, singularmente de aquellas que contrajeron en su infancia una enfermedad que ha marcado sus vidas y su actividad laboral, y marcará también su jubilación, y de las asociaciones que defienden sus derechos e impediría alcanzar el propósito perseguido.

Cuanto se deja expuesto conduce, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso presentado por el actor y a casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, a desestimar el recurso de tal clase formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma y confirmar la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento sobre costas (artículo 235 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).