STS 700/2017, 21 de Septiembre de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución700/2017
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha21 Septiembre 2017

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Peugeot Citroën Automóviles, S.A., representada y defendida por el Letrado D. Francisco Pazos Pesado, contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 3689/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos nº 319/2015, seguidos a instancia de Dª. Dolores contra la referida empresa ahora recurrente sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrido Dª. Dolores , representada y defendida por el Letrado D. A. Fernando Martínez Randulfe.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Dolores , contra la empresa PSA PEUGEOT CITROËN AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A. respecto a la nulidad y/o improcedencia de la extinción, se declara conforme a derecho la misma, condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 1.170 euros en concepto de diferencia de indemnización».

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «La demandante Dª. Dolores , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa PSA PEUGEOT CITRËN AUTOMÓVILES ESPAÑA, S.A, desde el 09-12-99, don la categoría profesional de nivel 5 y un salario mensual de 2.152,20 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. La actora vino prestando servicios en los siguientes periodos: del 09-12-99 a 23-12-99 del 04-01-00 a 28-07-00 de 22-08-00 a 08-11- 00, para ser dada de alta nuevamente el 12-11-00. Segundo .- Por medio de carta de fecha 13-02-14 se le comunicó la rescisión de su contrato, con efectos de 13-02-14 según lo dispuesto en el art. 52,d) del E.T ., por faltas de asistencia que superan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en el periodo de doce meses, en los meses de febrero, abril, octubre y noviembre/13, habiendo faltado 22 días laborables, siendo 74 las jornadas que le correspondería trabajar en dichos meses. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante al folio 29 de los autos. Tercero .- La empresa procedió a abonar a la actora la suma de 19.155 euros en concepto de indemnización. Cuarto .- La demandante ha tenido dos ausencias al trabajo por enfermedad los días 18 y 19 de febrero por dolor en trapecio. En el mes de abril inició proceso de I T por bronquitis y sinusitis el día 2, permaneciendo en dicha situación hasta el día 15. En el mes de octubre inició proceso de I.T. el día 15, con el diagnóstico de gastroenteritis finalizando el día 17. Y en el mes de noviembre el día 15 se ausentó durante toda la jornada laboral por enfermedad, iniciando proceso de I-T. el 25, con el diagnóstico de pérdida de conocimiento, siendo dada de alta el día 2 de diciembre. Quinto .- La demandante está diagnosticada de incipientes cambios degenerativos discales con mínima pérdida de señal y mínimo abombamiento discal difuso L3-L4 y L4-L5 sin impronta significativa sobre el conducto raquídeo y sin signos de afectación radicular foramidal. Durante las fases agudas de dolor, ha estado medicada, entre otros fármacos, con Gabapentina, amitriptilina, paracetamol y tramadol, sufriendo efectos secundarios tales corno mareos, vómitos, náuseas que le incapacitan temporalmente para su actividad laboral. Sexto .- El 02-11-10 inició proceso de I.T. por contusión en cara, cuello y cuero cabelludo. El 10-01-11 inició proceso de I.T. por gripe, causando alta el 14-01-11. El 25-03-11 inició proceso de I.T. por espondilosis cervical con mielopatia, siendo dada de alta el 13-04-12, si bien el INSS acordó expedir nueva baja con efectos de 01-06-12 por recaída con prórroga de 180 días. En fecha 20-01-14 inició proceso de I.T. por cervicalgia, siendo dada de alta el 20-02-14. Séptimo .- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 26-03-14, la misma tuvo lugar en fecha 01-04-14 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda la actora el día 03-04-14».

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Dolores formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Da. Dolores contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de Vigo, de 27 de mayo de 2015 en autos n° 319/2014, que revocamos, acogemos su demanda contra PSA Peugeot Citroën Automóviles España SA, declaramos despido nulo la extinción de su relación laboral acordada por la empresa, a la que condenamos a la readmisión inmediata de la trabajadora y a abonarle los salarios dejados de percibir, por importe diario de setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos (71'74 €/día), sin perjuicio de lo ya abonado por la empresa en concepto de indemnización».

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por la empresa Peugeot Citroën Automóviles, S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 15 de mayo de 2014 (rec. 695/2014 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de septiembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La trabajadora ha venido prestado servicios por cuenta de Peugeot Citroen Automóviles España, S.A. hasta su despido por causas objetivas con efectos de 13 de febrero de 2014. Las razones aducidas en la carta de despido se refieren al número de ausencias por enfermedad, al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , con los siguientes diagnósticos: dolor en trapecio en el mes de febrero, bronquitis y sinusitis en el mes de abril, gastroenteritis en octubre y ausencia en noviembre por pérdida del conocimiento con vómitos.

La actora interpuso demanda de despido nulo por discriminación basada en la condición de las dolencias que afirma padecer, que fue desestimada al declarar procedente el despido. En suplicación se estima el recurso de la trabajadora y su despido es declarado nulo por discriminación al considerar la actora afectada de discapacidad y atribuir a esta causa la decisión extintiva.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

La sentencia de comparación estima el recurso de la empresa demandada y revoca la sentencia de instancia que había declarado nulo por discriminatorio el despido objetivo de la demandante al traer causa de sus bajas por enfermedad.

La confrontación de las dos resoluciones sometidas al juicio de contradicción deberá realizarse teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, sobre el particular a fin de ponderar aquellos elementos que sean relevantes a la luz de dicha doctrina.

En la sentencia recurrida, la carta de despido aduce como causa las faltas de asistencia que superan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en el período de doce meses, en los meses de febrero, abril, octubre y noviembre de 2013, habiendo faltado 22 días laborables siendo 74 las jornadas que le correspondería trabajar en esos meses.

En la sentencia de comparación la demandante venía prestando servicios como "trabajadora familiar" hasta su despido con efectos de 12-6-2013 por causas objetivas al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores con base en faltas de asistencia tanto justificadas como sin justificar, en total 15 días, acumulados entre el 29 de marzo y el 27 de mayo de 2013 bajo la denominación de baja por enfermedad común e indisposición.

A su vez, señala la carta de despido que así mismo las ausencias en los últimos doce meses, a computar desde el 28 de mayo de 2012 hasta el 27 de junio 2013 corresponden a un 14,67% de las jornadas hábiles, estando planificados los servicios con la consiguiente perturbación en la rutina de los atendidos.

La demanda por despido fue estimada por el Juzgado de lo Social que declaró la nulidad del despido por discriminación y su resolución fue revocada en suplicación que desestimó íntegramente la demanda.

La sentencia dictada en suplicación analiza la cuestión planteada al considerar la sentencia dictada en la instancia que el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores resulta inaplicable a la luz de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11-4-2013, (asuntos C-335 y 337 de 2011), conocidas como asunto king), que a juicio de dicha sentencia supone una modificación ampliatoria del criterio sustentado por la presente del mismo Tribunal de 11-7-2006 (Asunto Chacón Navas )

Su conclusión es la de que no existe variación en las decisiones posteriores respecto del asunto Chacón Navas en cuanto al concepto de discapacidad, y que no se produce discriminación directa cuando se extingue la relación del trabajador.

Si cabe por el contrario que exista discriminación indirecta cuando se incluye como causa de despido los días de baja por enfermedad ligada a la discapacidad porque ello supone asimilar el concepto general de enfermedad los dias de baja por enfermedad ligada a la enfermedad que es causa de la discapacidad, al existir un riesgo mayor en el discapacitado de acumular días de baja por enfermedad.

Examinando el caso concreto de la demandante a la luz de la doctrina europea advierte la Sala que en primer lugar que las seis bajas tres lo fueron por faringitis y tres por migraña lo que descarta que las bajas lo sean por una sola dolencia y en segundo lugar, la descripción en hechos probados de la situación creada por la migraña es la de una dolencia con "aura episódica pero incapacitante", es decir que no cabe entender producida una discapacidad a largo plazo sino que únicamente existe una exacerbación episódica o crisis, añadiendo que consta en hechos probados "una buena respuesta al tratamiento" y que "se paralizaron las visitas de control".

Entre ambas resoluciones cabe establecer la preceptiva contradicción ya que tanto en la sentencia de contraste como en la recurrida las faltas de asistencia han obedecido a distintas dolencias, las de la sentencia de comparación han sido descritas en el párrafo anterior, y en cuanto a las que padecía la actora en la recurrida, constan dolencias consistentes en dolor en el trapecio en febrero, bronquitis y sinusitis en abril, gastroenteritis en octubre, y en noviembre ausencia por pérdida del conocimiento con vómitos.

La demandante ha sufrido otras dolencias que causaron bajas en el pasado pero que no figuran como contempladas en la carta de despido que se ciñe al período descrito de abril a noviembre de 2014, aunque la sentencia recurrida en las presentes actuaciones pone el acento en una parte de las secuelas descritas a fin de conectarlas a otras anteriores a las que no se refiere la carta de despido.

SEGUNDO

Bajo correcto amparo procesal por la recurrente se denuncia la infracción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión planteada en el presente recurso se refiere a la aplicabilidad del precepto cuya infracción se denuncia en el recurso, en relación a las ausencias, que la actora ha justificado, como causa válida para la extinción del contrato de trabajo cuando se trata de valorar si existe vulneración de un derecho fundamental por haber incurrido en discriminación.

Las faltas de asistencia constatadas a lo largo de doce meses en cuatro meses discontinuos, febrero, abril octubre y noviembre de 2013 fueron 22. Dichas faltas de asistencia tuvieron como causa la enfermedad común, con los siguientes diagnósticos: "dolor en el trapecio los del mes de febrero, bronquitis y sinusitis los de abril, gastroenteritis en octubre y sin diagnósticos los días transcurridos entre el 15 y el 25 de noviembre manifestándose la dolencia en forma de pérdida de conocimiento.

La sentencia recurrida ha mantenido intacto el relato histórico que proporciona la sentencia de instancia por lo que en casación no se trata de dirimir la adecuada ponderación del número de faltas de asistencia, justificadas y por razones de salud, que se acomodan a las previsiones del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que la sentencia de suplicación aborda, y resuelve positivamente es la cuestión relativa a la posible nulidad del despido, basada en la discriminación por enfermedad, invocando al respecto la doctrina emanada del TJUE, (SS de 11-4-2013, asuntos C 337/2013), en relación con la Directiva 200/78.

El texto del precepto rector en la legislación nacional fue modificado por la L 3/2012 de 6 de julio, excluyendo del cómputo de las faltas las ausencias que obedecían a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Con ello resulta evidente que el legislador quiso otorgar especial consideración a un supuesto distinto de las bajas por enfermedad que pueden dar lugar con base en diferentes etiologías a las ausencias reiteradas pero sin conexión con el núcleo de un tratamiento debido a una dolencia prolongada en el tiempo de la que habitualmente el cáncer es paradigma pero sin excluir otras enfermedades, si bien integrando la tipificación el término de "grave".

Ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores contempla.

Pese a lo evidente de las premisas respecto de la conclusión alcanzada forzoso es recordar la jurisprudencia comunitaria a la que tanto la sentencia recurrida como la de contraste dedican su atención en profusa labor con los resultados que fueron trasladados al análisis de la contradicción.

Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

  1. - que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

  2. - que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psiquícas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

  3. - que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

  4. - que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

  5. - que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

  6. - que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohibe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirese a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2003 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.

No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una "discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras".

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el art. 235 de la LJS.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Peugeot Citroën Automóviles, S.A., representada y defendida por el Letrado D. Francisco Pazos Pesado, contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 3689/2015 . Casar y anular la sentencia recurrida y en su lugar, dictamos nueva sentencia resolviendo el debate de suplicación desestimamos el recurso de igual naturaleza y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo. Sin costas. Ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir y de las consignaciones efectuadas con igual fin.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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