STS 1529/2017, 9 de Octubre de 2017

En el proceso contencioso-administrativo número 391/2010, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 3 de diciembre de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos estimar y estimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la IFA HOTEL CONTINENTAL S.A., frente al Decreto antes identificado, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos (Boletín Oficial Canarias 204/2010, de 15 de octubre de 2010), y declarar la nulidad de los artículos 29 , 30 y 31 , desestimando los restantes pedimentos, sin imposición de costas.

.

El Tribunal de instancia fundamental su fallo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] La siguiente impugnación se dirige contra el artº 29 del repetido Decreto que dice así:

Artículo 29. Resolución de autorización del proyecto

1. Cuando por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico, con carácter previo a la licencia municipal de obras, las personas titulares o explotadoras de establecimientos turísticos de alojamiento deberán obtener autorización administrativa de los proyectos técnicos de construcción, ampliación y rehabilitación de éstos.

2. A tal fin, se presentará ante el cabildo insular correspondiente solicitud acompañada de memoria de la actividad turística a desarrollar, con mención a los servicios pretendidos y proyecto básico o de ejecución visado.

3. En los supuestos de obra de ampliación o rehabilitación, se aportarán, además, planos del estado actual en plantas, alzado y secciones. Asimismo se especificarán, en su caso, los requisitos para los cuales se solicita dispensa.

4. La resolución de autorización del proyecto y de clasificación provisional será emitida y notificada a la persona interesada y al ayuntamiento correspondiente en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de entrada de la correspondiente solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. Transcurrido dicho plazo sin que la resolución haya sido notificada, se entenderá desestimada.

5. Esta resolución tendrá carácter vinculante para la administración en orden a la clasificación definitiva del establecimiento, si la ejecución de las obras se realiza conforme al proyecto técnico presentado para su emisión.

6. La resolución será inscrita en el Registro General Turístico, de conformidad con su normativa de aplicación".

La impugnación se funda en entender que, aun siendo el precepto reglamentario una reproducción del apartado segundo del artículo 24 de la Ley 7/95 , se introduce una excepción tan severa al régimen general de no sujeción a autorización previa de construcción de establecimientos turísticos, que convierte la excepción en regla general, y por ello es contraria a la normativa europea y en concreto al artº 9 de la Directiva 2006/123/CE que es del siguiente tenor literal:

"Artículo 9. Regímenes de autorización

1. Los Estados miembros solo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando se reúnan las siguientes condiciones:

a) el régimen de autorización no es discriminatorio para el prestador de que se trata;

b) la necesidad de un régimen de autorización está justificada por una razón imperiosa de interés general;

c) el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

2. En el informe mencionado en el art. 39, apartado 1, los Estados miembros indicarán sus regímenes de autorización así como los motivos en que se fundan, demostrando su compatibilidad con el apartado 1 del presente artículo.

3. La presente sección no se aplicará a los regímenes de autorización regidos directa o indirectamente por otros instrumentos comunitarios".

1.- Como decimos, en la demanda se planteó como motivo de impugnación, que el artº 29 del Reglamento, es contrario a la normativa europea y en concreto al artº 9 de la Directiva 2006/123/CE . Por ello el Tribunal había tenido la ocasión de oír las alegaciones de las partes, sobre el particular.

Sucede sin embargo que, además, el precepto de la Ley canaria 7/1995 que sirve de cobertura al Reglamento impugnado en el particular a que nos referimos, pudieran ser contrarios a la Constitución Española. Inconstitucionalidad mediata o indirecta por ser contrario a Ley estatal básica 17/2009, que traspone la Directiva 2006/123/CE, y a la Ley estatal 25/2009, de 22 de diciembre, que modificó la Ley 30/1992 y la Ley reguladora de las bases de régimen local.

Es por ello que decidimos oír al Ministerio Fiscal y las partes personadas sobre la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 163 CE ., en relación con el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional .

En el auto de esta misma fecha dictado en el presente procedimiento que descarta el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del mencionado artículo de la Ley canaria 7/1995, -- y a cuyos fundamentos completos nos remitimos y damos aquí por reproducidos --, hemos anticipado que la Sala considera que, efectivamente, el precepto reglamentario impugnado, -- aun siendo mera reproducción de lo dispuesto en la mencionada Ley canaria 7/95 --, es una norma contraria al Derecho derivado de la Unión Europea, por lo que en virtud de los principios de primacía y aplicación directa del derecho comunitario, debe ser inaplicado, - el precepto legal--, y declarada su nulidad, -- el precepto reglamentario--, sin necesidad del previo planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , --consolidado según Tratado de Lisboa--, dado que la correcta aplicación del Derecho Comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable.

Debemos incorporar aquí lo que en esencia hemos expuesto en aquel auto.

Planteado en estos términos el debate previo, debemos pronunciarnos sobre cual deba ser la solución en las hipótesis de que una determinada norma nacional con rango de Ley se opone a las disposiciones de la Unión Europea y además pueda ser contraria a la Constitución.

Pues bien, en tal supuesto, la obligación del juez, es inaplicar la norma legal nacional contraria a la norma comunitaria. La viabilidad de la inaplicación directa, por parte del juez, es un principio generalmente establecido sin que sea necesario el previo planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la ley interna. Es más, la exigencia de este último planteamiento como condición para inaplicar la norma legal nacional, sería contraria a una jurisprudencia comunitaria sólidamente asentada desde la conocida sentencia recaída en el asunto 106/1977, Simmenthal, que proclamó que: "Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional."

Tales afirmaciones, serían confirmadas veinte años después por el TJCE en el asunto IN.CO.GE' 90, sentencia de 22 de octubre 1998, en la que se afirma que: "Por consiguiente, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, de la sentencia Simmenthal, antes citada, no puede deducirse que la incompatibilidad con el Derecho comunitario de una norma de Derecho nacional posterior produzca el efecto de determinar la inexistencia de ésta. Ante semejante situación, el Juez nacional está obligado, en cambio, a descartar la aplicación de esa norma, en la inteligencia de que esta obligación no limita la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes para aplicar, entre los distintos procedimientos del ordenamiento jurídico interno, aquellos que sean apropiados para salvaguardar los derechos individuales reconocidos por el Derecho comunitario (véase la sentencia de 4 de abril de 1968, Lück, 34/67"

Tal Doctrina ha sido recogida en la STC 28/1991 de esta expresa manera: "Como es natural, la conclusión alcanzada no impide el uso de los medios de defensa judicial legalmente configurados -y cuya efectividad viene garantizada por el art. 24.1 CE - para alzarse frente a aquella pretendida antinomia por parte de los candidatos afectados por la incompatibilidad establecida en el precepto aquí recurrido. Serán entonces los órganos judiciales quienes, en los procesos correspondientes, hayan de pronunciarse sobre la repetida contradicción como paso previo a la aplicación o inaplicación del art. 211.2.d) LOREG, a cuyo fin dichos órganos están facultados (u obligados, según los casos) para pedir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 177 Tratado CEE y preceptos concordantes de los demás Tratados constitutivos, una declaración interpretativa acerca del alcance del art. 5 Acta Electoral Europea.

Y debe añadirse que en esa labor de los órganos judiciales ordinarios, en su caso mediatizada por el Tribunal de Justicia, ninguna intervención puede tener este Tribunal Constitucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad que en su caso intentaran promover aquéllos, pues, tratándose de verificar únicamente la acomodación de una norma nacional a otra del Derecho comunitario europeo, la primacía de éste exige que sean sólo aquellos órganos los llamados a asegurar directamente la efectividad de tal Derecho".

Esta doctrina jurisprudencial, es específicamente aplicable a los supuestos de vulneración del Derecho comunitario por parte de una norma reglamentaria nacional, que es impugnada directamente. En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de diciembre de 2002 en relación con la validez de los reglamentos nacionales contrarios al derecho comunitario se contienen las siguientes consideraciones:

"Afirmada, pues, la incompatibilidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997 con el derecho comunitario, por vicios de forma y por razones de fondo, nos corresponde deducir de este hecho las consecuencias jurídicas pertinentes. Pudiera parecer, en un primer momento, que la única consecuencia debería ser la declaración de inaplicabilidad del Real Decreto 136/1997 a los administrados. Declaración que, como es bien sabido, resulta obligada en términos generales para toda norma nacional contraria al derecho comunitario (jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia que no es necesario repetir ahora) y, de modo particular, ha sido expresamente refrendada en este supuesto....

Sentado lo anterior, el problema que se nos plantea es si el juicio de esta Sala al resolver un recurso directo contra un Real Decreto que vulnera el derecho comunitario debe limitarse a declararlo inaplicable o, por el contrario, debe traducir esta consecuencia jurídica en una declaración de nulidad de la norma reglamentaria.

La respuesta que hemos dado a esta cuestión en sentencias precedentes ha sido favorable a la declaración de nulidad cuando se trataba de recursos directamente interpuestos ante el Tribunal Supremo en impugnación de disposiciones reglamentarias. Así puede observarse, entre las más recientes sentencias en:

a) La de 15 de marzo de 1999 que enjuicia el contraste entre el artículo 13.2 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre, y el artículo 16.1 de la Directiva 92/43/CEE , sobre conservación de dichos hábitats y de la flora y fauna silvestres, para concluir con la declaración de nulidad de aquel precepto reglamentario.

b) La de 26 de enero de 2000, cuyo fallo anula, asimismo, el artículo 16.1 del Estatuto de la Entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, aprobado por el Real Decreto 176/1998, de 16 de febrero , "toda vez que el conjunto de normas de organización y funcionamiento de la Entidad convierten a lo que en él se dispone en una previsión contraria a la exigencia de independencia funcional recogida en el artículo 22 de la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio ". Debemos ratificar, una vez más, esta línea jurisprudencial que va más allá de la mera declaración de inaplicabilidad y, en el marco de los recursos directos contra reglamentos, los considera nulos si infringen el derecho comunitario. La razón de ser de tan rigurosa consecuencia está necesariamente ligada con la función que la Constitución y las leyes atribuyen a los tribunales de lo contencioso administrativo (de modo singular, a este Tribunal Supremo, si los reglamentos proceden del Gobierno) en orden al control de la potestad reglamentaria.

En efecto, sobre la base del artículo 106 de la Constitución ("los Tribunales controlan la potestad reglamentaria"), nos corresponde conocer del enjuiciamiento y, en su caso, anular las disposiciones generales que "incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico", según literalmente dispone el artículo 70.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción. En concreto, la impugnación de las disposiciones generales es posible, a tenor del artículo 26 de dicha ley , cuando aquellas no resulten ser "conformes a Derecho". El artículo 27 de la misma ley se refiere a la "ilegalidad del contenido" de la disposición general, a su "invalidez" y a la "ilegalidad de aquella norma" (la reglamentaria), como presupuestos de la obligada sentencia estimatoria.

La interpretación de estas categorías jurídicas no puede hacerse al margen de un dato normativo relevante, inusual por lo demás en el panorama comparado europeo: los tribunales de esta jurisdicción están expresa y específicamente vinculados por las "normas de derecho comunitario europeo", cuya eventual infracción resulta ser ( artículo 86.4 de la Ley 29/1998 ) uno de los motivos para casar las sentencias que dicten. Corresponde, por lo tanto, al Tribunal Supremo, de modo especial, garantizar el respeto de las normas comunitarias, cuya vulneración resulta parificada con la infracción de las estatales hasta el punto de que indistintamente una u otra puede fundamentar un motivo de casación.

Partiendo de esta premisa, la "infracción del ordenamiento jurídico" en que puedan incurrir las disposiciones generales, por emplear los términos del ya citado artículo 70.2 de la Ley 29/1998 , engloba con naturalidad también la infracción de las normas comunitarias, cuya vulneración, en consecuencia, ha de producir el mismo efecto jurídico, esto es, la necesidad de dictar un fallo que estime la pretensión anulatoria.

A idéntica solución se llega empleando el resto de categorías reseñadas en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998 , relativos a la impugnación de las disposiciones generales. La "conformidad a derecho" de éstas (artículo 26) engloba la conformidad a las normas comunitarias, y la "ilegalidad de su contenido" o la "ilegalidad de la norma" (artículo 27) no puede prescindir del análisis del contenido del derecho comunitario eventualmente infringido. Consideraciones todas ellas que, puestas en relación con las pautas generales sobre la declaración de nulidad de los reglamentos, determinan que la vulneración de normas comunitarias ha de tener el mismo efecto que la vulneración de normas estatales, en orden a estimar los recursos contencioso-administrativos que contra aquéllos se deduzcan. En nuestro derecho no cabe que la infracción del ordenamiento jurídico en que haya incurrido un determinado reglamento lleve aparejada una sanción distinta, o de menor intensidad, que la de su nulidad. No es posible, en efecto, modular respecto de los reglamentos lo que sí es posible respecto de los actos administrativos, distinguiendo en razón de su nulidad o su mera anulabilidad. Las disposiciones administrativas disconformes con el ordenamiento jurídico, en el sentido al que antes nos hemos referido, son nulas, sin ulteriores matices, a tenor del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

Consecuentemente el juicio sobre la nulidad de la norma reglamentaria, puede y debe ser resuelta decidiendo su posible contravención al Derecho de la Unión europea, con independencia de que la norma legal que ejecuta o desarrolla pueda ser además inconstitucional. Dicho de otra forma, debe ser preferente la inaplicación de una norma legal contraria al Derecho europeo, que el planteamiento de la cuestión de inconstitucional. De existir tal contravención, la norma reglamentaria debe ser declarada nula por el Tribunal.

2.- Debemos ahora motivar la razón por la que estimamos que tal precepto es contrario al indicado Derecho de la Unión y que tal cuestión no precisa ser resuelta mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial aludida.

El artículo 10 de la mencionada Directiva, establece las condiciones para la concesión de la autorización a que se refiere el artículo 9 que hemos trascrito y lo hace en el sentido siguiente:

"1. Los regímenes de autorización deberán basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria.

2. Los criterios contemplados en el apartado 1 deberán reunir las características siguientes: a) no ser discriminatorios; b) estar justificados por una razón imperiosa de interés general; c) ser proporcionados a dicho objetivo de interés general; d) ser claros e inequívocos; e) ser objetivos; f) ser hechos públicos con antelación; g) ser transparentes y accesibles.

De forma expresa se prohíben determinados requisitos, siendo especialmente relevantes el relativo a los que supeditan la autorización a criterios de política o planificación económica, o el que impide que se obligue a constituirse adoptando una determinada forma jurídica o capital mínimo de participación."

Se contiene en el artº Artículo 14 que establece: "Los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos:

..//..

5) aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente; esta prohibición no afectará a los requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica, sino que defiendan razones imperiosas de interés general.

La norma reglamentaria que estamos examinando incumple paladinamente tales requisitos.

A) El Decreto que examinamos no contiene ninguna motivación en relación con la exigencia de autorización previa para la construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de establecimientos turísticos de alojamiento. Debe entenderse que no lo hace por cuanto se remite a la exposición que contiene la norma legal que la exige, esto es, la Ley 14/2009 de 30 de diciembre, que dio nueva redacción al artículo 24.2 de la Ley 7/95 de Ordenación del turismo de Canarias. Pues bien en la exposición de motivos de la Ley 14/2009, se dice lo siguiente:

"La Directiva de Servicios resulta aplicable a una amplia gama de actividades y, entre ellas, a los servicios turísticos, incluyendo expresamente los de alojamiento y restauración, los que prestan las agencias de viaje y los guías de turismo y los servicios de ocio (considerando 33).

La Directiva requiere que los Estados miembros emprendan un proceso de simplificación administrativa que facilite la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, contribuyendo a la creación de nuevos negocios, de empleo y riquezas. Esto obliga a los Estados a revisar y modificar los regímenes de autorización a los que están sometidas las actividades de servicio en su territorio nacional. Este proceso comenzó con la identificación de las normas internas afectadas por la Directiva y la posterior evaluación de los procedimientos de autorización y de los requisitos que se exigen para la obtención de los títulos administrativos habilitantes, con el objetivo de determinar, en ambos casos, si son o no compatibles con la propia Directiva, promoviéndose las modificaciones normativas que resulten oportunas encaminadas a la eliminación de los regímenes de autorización o requisitos injustificados o desproporcionados.

La incorporación de la Directiva de Servicios al ordenamiento jurídico español pasa por el establecimiento de una Ley marco de trasposición de la misma (la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio). Pero también será preciso actuar en cada uno de los sectores afectados promoviendo las modificaciones legislativas que sean precisas dentro de los plazos que fija la Directiva.

La Ley de Ordenación del Turismo de Canarias somete a autorización administrativa el ejercicio de cualquier actividad turística que pretenda desarrollarse en el Archipiélago Canario. El proceso de evaluación al que se sometió la normativa territorial turística ha puesto de manifiesto que la exigencia generalizada de autorizaciones administrativas turísticas para el acceso y ejercicio de actividades turísticas no resulta compatible con la Directiva de Servicios.

Con carácter general, los regímenes de autorización previstos en la Ley 7/1995 no se estiman proporcionados en la medida en que el objetivo que persiguen puede ser conseguido mediante medidas menos restrictivas y, en concreto, mediante comprobaciones posteriores. Los controles previos no son una garantía del cumplimiento de las normas. Lo realmente importante, y lo que se debiera perseguir, es que ese cumplimiento se produzca durante todo el período de ejercicio efectivo de la actividad lo que se logra mediante comprobaciones y controles periódicos. La exigencia de autorizaciones perjudica la creación de empleo y el desarrollo económico y social y únicamente resulta proporcionada cuando se compruebe que los controles posteriores son ineficaces o llegan demasiado tarde para obtener el fin pretendido.

En consecuencia, la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva de Servicios determina la necesidad de generalizar el régimen de comunicación previa del inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tenga incidencia territorial y el bien jurídico protegido esté vinculado a la protección del medio ambiente. En estos casos, tal exigencia resulta admisible y justificable en la medida en que no introduce un régimen discriminatorio entre prestadores u operadores turísticos y el objetivo perseguido (ajustar el crecimiento turístico a la capacidad de carga de las islas) sólo se puede conseguir controlando el acceso y ejercicio de aquellas actividades turísticas".

Lo primero que cabe advertir es que, lo que la exposición de motivos concibe como excepción, se convierte en regla general dado que en su articulado se vincula tal excepción a "cuando, por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico y, especialmente, siempre que dichas limitaciones vengan justificadas en la ordenación territorial atendiendo a la capacidad de carga de las islas". Es lo cierto que en virtud de lo dispuesto en diversas normas, desde el Decreto 4/2001 de 12 de enero, pasando por las Leyes canarias 6/2001, Ley 19/2003 de 14 de abril y hasta la actualidad, está restringida o limitada tal creación de nueva oferta turística de forma absoluta. Disposición transitoria primera de la Ley 19/2003 de 14 de abril .

B) No obstante, no es solo la trasformación de la excepción en regla general lo que consideramos contrario al Derecho de la Unión Europea, sino particularmente la vinculación o justificación que pretende hacerse con razones medioambientales o de ordenación del territorio. Tal justificación no se corresponde con la razón imperiosa de interés general que invoca, no es proporcional y supone en definitiva una utilización fraudulenta del régimen excepcional. Veamos.

Las potestades y facultades que corresponden a las diversa Administraciones canarias y en especial a la Administración autonómica, para la protección del medioambiente y ordenación del territorio y urbanismo, se ejercen y tiene su ámbito propio en las facultades de planeamiento territorial y urbanismo y las licencias a que se somete la actividad urbanizadora, de gestión y de edificación. La protección del medio ambiente y del urbanismo, viene establecido en el Sistema jurídico de Canarias por una extensa y múltiple variedad de normas de planeamiento vinculante que comprende los Planes Insulares, Planes territoriales especiales turísticos, Planes Generales y parciales, Planes y normas de espacios naturales, etc. previstos en la normativa propia de la Comunidad autónoma.

Pero además, en virtud de lo dispuesto en los artículos 166 y siguientes del TR 1/2000 de Leyes de ordenación de Canarias se sujetan a previa licencia urbanística, todos los actos de construcción y edificación y en general de uso del suelo; régimen de licencia previa que justamente tiene por finalidad comprobar la adecuación del uso pretendido con el planeamiento y normativa urbanística y territorial que, como competencia propia, es asumida por la Administración de la Comunidad Autónoma para la preservación del medio ambiente y ordenación del urbanismo. Al exigirse la Autorización previa se está duplicando el mismo control.

Es decir existe una duplicidad de licencias y controles administrativos que suponen que la autorización previa exigida, no está justificada por la razón imperiosa de interés general que persigue, esto es la protección medioambiental y urbanística, en tanto en cuanto tal finalidad se satisface con la normativa de los planes y sujeción a licencia urbanística. Las facultades que corresponden a la Administración de la Comunidad autónoma para procurar la protección del medio ambiente y el correcto destino del uso del suelo, se ejercen mediante la elaboración, aprobación de los instrumentos de la planificación territorial y urbanística y a las Corporaciones locales la concesión de autorizaciones y licencias.

Por ello la invocación a razones de protección de medio ambiente y de ordenación urbanística, constituye un fraude de Ley, por cuanto no existe una relación directa entre el criterio aplicado, -- autorización previa--, y las razones imperiosas que se pretenden salvaguardar, -- protección al medio ambiente y urbanismo--, que debe ser y es salvaguardado mediante las facultades de esta naturaleza que corresponde a la Administración autónoma y Corporaciones locales.

C) No existe proporcionalidad en tanto en cuanto, la autorización previa constituye una duplicidad de control administrativo de la misma actividad. Si se sujeta la concesión de la autorización previa a lo dispuesto en la normativa urbanística y territorial, constituye una reiteración de las licencias urbanísticas. La mayor desproporción entre fines perseguidos y medios utilizados, es justamente duplicarlos.

D) Si por el contrario no se hace depender del mismo régimen jurídico que las licencias urbanísticas, constituiría una facultad arbitraria y como tal se opone a la exigencia de ser clara e inequívoca, objetiva, transparente y accesible y por tanto contraria al principio de Seguridad jurídica. En efecto, las licencias de obra y urbanísticas en general, son un acto reglado y como tal su otorgamiento está sujeto a la adecuación del uso pretendido con la normativa urbanística y medio ambiental, pero sin embargo la autorización previa recogida en el precepto a que nos referimos, no se sujeta a régimen jurídico alguno.

Ni la Ley ni el Reglamento contienen un régimen jurídico al que deba adecuarse la concesión o denegación de la autorización previa, ni se adivina ninguna distinta al sometimiento a la normativa urbanística y medioambiental. La Ley, y por supuesto tampoco el Decreto, no establecen las causas o motivos distintos por los que puede ser concedida o denegada. Ni siquiera se establece como una facultad discrecional de la Autoridad que deba concederla.

E) Finalmente el régimen jurídico de autorización previa es o puede llegar a ser discriminatorio, -- como pone en evidencia la posterior evolución normativa--, y supone el establecimiento de un criterio prohibido por la Directiva de servicios, cual es supeditar la concesión de la autorización previa a un requisito de naturaleza económica, --a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado --, o "a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente".

Efectivamente en base a la exigencia de la autorización previa, el artículo 4.2 de la Ley 2/2013 de renovación y modernización turística de Canarias, limita la autorización de nuevas instalaciones hoteleras en Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, únicamente a los hoteles y apartamentos de 5 estrellas o superior, lo que constituye un requisito de naturaleza económica contrario a la Directiva de Servicios, en la medida en se evalúa en términos de oferta y/o demanda turísticas, estrechamente ligados a pruebas económicas y a objetivos de programación económica fijados por la autoridad.

Con ello, se está limitando el acceso y ejercicio de actividades turísticas por criterios económicos, suponiendo un requisito prohibido de acuerdo con el citado artículo 14.5 de la Directiva de Servicio , que hemos trascrito. Exigencia que supone un auténtico cierre de mercado para los nuevos operadores turísticos y por ello discriminatorio, --subjetiva o territorialmente --, en relación con los ya establecidos con anterioridad.

De nuevo aquí no se puede aducir la defensa de "razones imperiosas de interés general", basadas en el medio ambiente, planificación urbanística o fragilidad insular, dado que el mismo consumo de suelo, agua, residuos, etc. produce un hotel o apartamento de cinco, cuatro estrellas. Sea cual sea una u otra categoría.

Tal y como hemos razonado en el auto que con anterioridad a esta sentencia hemos dictado en esta misma fecha y hemos resumido antes, afirmada la incompatibilidad del artículo 29 del Decreto 142/2010 con el derecho comunitario, la consecuencia directa es la declaración de nulidad de dicho precepto.

Ello supone que debemos inaplicar el artículo 24.2 de la Ley 7/95 , a que nos hemos referido, como exige la eficacia directa del Derecho de la Unión europea.

[...] Se impugna el artículo 30, cuyo literal es el siguiente: "Autorización de apertura

1. Los interesados, con anterioridad al inicio de las actividades objeto de regulación, deberán obtener la correspondiente autorización administrativa. A tal efecto, presentarán ante el cabildo insular correspondiente, la siguiente documentación:

a) Copia compulsada o autenticada de la documentación acreditativa de la disponibilidad del inmueble.

b) Memoria de la actividad turística a desarrollar con mención a los servicios pretendidos y las condiciones y forma de explotación, a los efectos del cumplimiento del principio de unidad de explotación.

c) Proyecto de ejecución de obra realmente ejecutada.

d) Título habilitante expedido por las personas propietarias del establecimiento, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias .

2. La resolución de autorización de apertura y clasificación será emitida y notificada a la persona interesada y al ayuntamiento correspondiente en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de entrada de la correspondiente solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, entendiéndose desestimada, en caso de que no fuera notificada dentro de dicho plazo. Asimismo, la resolución será inscrita en el Registro General Turístico, de conformidad con su normativa de aplicación."

Los motivos de impugnación se resumen en que la Ley de ordenación del Turismo de Canarias no impone la necesidad de solicitar y obtener la licencia de apertura.

El motivo debe ser acogido puesto que el precepto viola, no ya la normativa de la Unión Europea que hemos examinado, sino además la propia Ley canaria 7/1995. Efectivamente el artº 24 de la Ley en su párrafo primero, taxativamente dice que el "acceso o ejercicio de la actividad turística no estará sujeta a autorización" y el párrafo 2 de tal artículo,-- cuya inaplicación por contravenir el Derecho europeo hemos razonado antes--, sujeta a autorización de apertura tan solo en aquellos casos que este restringida o limitada la nueva oferta por razones medioambientales o de ordenación territorial. Sin embargo el precepto reglamentario que estudiamos somete a autorización de apertura a todas las actividades reguladas. Ello supone una doble causa de nulidad.

[...] Se impugna también el artículo 31, pero dicho precepto ha sido modificado con posterioridad a formularse la demanda por el Decreto 116/2013, de 19 de diciembre (BOC 251, de 1.12.2013). Su actual redacción es la siguiente:

Artículo 31- Revocación de la autorización.

1. La autorización podrá ser revocada por el cabildo insular competente, en los siguientes supuestos: a) Por la extinción de la personalidad del titular.

b) Por la inactividad comprobada de la empresa durante un periodo superior a seis meses.

c) Por el incumplimiento de las condiciones contenidas en la autorización.

2. La revocación de la autorización se efectuará previa audiencia al interesado, en su caso, y su resolución será inscrita en el Registro General Turístico.

Resulta así que uno de los motivos de impugnación que contiene la demanda, cuál era el incumplimiento de la obligación recogida en el artículo 12, ha desaparecido y por ello quedado sin objeto, en este particular.

Sin embargo subsisten dos motivos de nulidad. El primero, y más patente, es que la revocación de la autorización es, según la Ley, una sanción. En concreto se contempla en el artº 78 del texto legal, -- nueva redacción dada por Ley 14/2009, de 30 de diciembre --, y por tanto la regulación de tal sanción que contiene el precepto reglamentario es contrario al principio de jerarquía normativa y reserva de Ley de las sanciones, -- artículo 129.2 de la Ley 30/1992 de PAC--.

Por otra parte, sí hemos afirmado que no es exigible la autorización previa, carece de sentido regular las causas de revocación.

Por ello el motivo de impugnación así delimitado debe ser estimado y procede anular el citado artículo, no así el artº 12, por cuanto su impugnación se vinculaba al artº 31 en la redacción anterior.

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A la citada sentencia se formuló un voto particular por una magistrada de la Sala, fundamentado en los siguientes términos:

[...] Se impugna el Reglamento de la Actividad Turística de Alojamiento aprobado mediante Decreto 142/2010, de 4 de octubre por el que también se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero por el que se regulan los estándares turísticos.

[...] Ha de examinarse el artículo 23 y las tablas 5.1, 5.2 y 5.3 del Anexo 5 que establecen los servicios mínimos a prestar por los establecimientos turísticos de alojamiento incluidos en el precio. La Sala en sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 .recurso Contencioso-Administrativo número 393/2010 anuló dicho artículo tablas. En dicha sentencia decíamos lo siguiente:

El artículo 23 (Servicios incluidos en el precio de alojamiento) dispone:

1. En los establecimientos turísticos de alojamiento se prestarán, como mínimo, incluidos en el precio del servicio de alojamiento, los servicios relacionados en las tablas 5.1 y 5.2 del anexo 5o.

2. En los hoteles de cinco estrellas gran lujo además prestarán los servicios incluidos en la tabla 5.3 del anexo 5o.

Dichos servicios deberán estar incluidos en el precio del alojamiento y prestarse durante las 24 horas del día, salvo las excepciones previstas en el referido anexo.'

Por su parte, las mencionadas tablas establecen los servicios exigibles según la categoría de cada establecimiento, incluyendo, entre otros, 'cajas fuertes individuales', 'acceso a Internet en área general', 'acceso a Internet en unidad de alojamiento' y 'asistencia médica (propia o concertada)', que mencionamos por ser los que suscitan la polémica.

La parte recurrente considera que la Administración autonómica se excede de sus competencias ya que no se limita a determinar qué servicios o qué instalaciones deben disponer los establecimientos según su categoría sino que determina los servicios que deben incluirse en el precio del alojamiento, sin que concurran razones justificables para ello y contrariando la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución ). Argumenta que esto supone encarecer el precio del producto con la dificultad que ello conlleva, sobre todo 'porque la mayor parte de las reservas se realizan mediante contratos de cupos con los intermediarios turísticos', con lo que la entrada en vigor de la norma provocará como efecto inmediato que las empresas hayan de asumir los costes de dichos servicios. Agrega que la norma no especifica el alcance de la 'asistencia médica' lo que provocará serías dudas en la práctica. Finalmente, expone la regulación contenida en normas precedentes (el Decreto 231/1965, de 14 de enero, la Orden de 19 de julio de 1968, la Orden de 15 de septiembre de 1978 y el Decreto 149/1986, de 9 de octubre) y la regulación existente en otras Comunidades Autónomas, y concluye alegando desviación de poder al apreciar 'un sesgo protector hacia los usuarios en claro perjuicio de las empresas del sector'.

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias sostiene, en síntesis, que las disposiciones cuestionadas hallan su título competencial en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias . En segundo lugar, que todos los desarrollos reglamentarios han previsto servicios mínimos obligatorios, que la regulación es respetuosa con el principio de libertad de empresa suponiendo un razonable intervencionismo administrativo, y que los servicios mínimos de los establecimientos turísticos han sido objeto de similar regulación en otras Comunidades Autónomas.

La Exposición de Motivos de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias establece, por lo que nos interesa, lo que sigue:

'La competencia exclusiva sobre la promoción y la ordenación del turismo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Canarias nos viene dada por nuestro Estatuto de Autonomía, que en su art. 29.14, hace efectiva la previsión de art. 148.1.18 de la Constitución Española de 1978 .

Tal competencia incluye la potestad legislativa en la materia, lo cual unido a su carácter exclusivo, ha permitido aprobar la presente Ley, en la que se ha acometido por vez primera una regulación general del sector, abarcando todos sus aspectos.

La Ley pretende regular en el ejercicio de tal competencia, la ordenación y promoción del sector turístico como elemento económico estratégico en el Archipiélago Canario, contemplando los siguientes objetivos:

La ordenación y el fomento del sector turístico empresarial tanto desde el punto de vista de la actividad, como de los establecimientos donde se desarrolle la misma.

La regulación de la oferta turística, concibiendo Canarias como una unidad de destino turístico...

La garantía y protección del «status» jurídico del usuario turístico, anudando con ella una regulación exhaustiva y rigurosa del régimen sancionador en materia turística.

...Continúa señalando: 'Siendo la ley multidisciplinar, puesto que teniendo como denominador común la ordenación del turismo en Canarias , regula también los aspectos empresariales, profesionales, urbanísticos, medio ambientales, de fomento y sancionadores, sin perjuicio de las competencias que al Estado reserva la Constitución, resulta evidente que su contenido alcance a todos los sectores relacionados con el turismo, bien directa, bien colateralmente.

En su consecuencia, la Leyes especialmente aplicable a:

a) Los turistas, a los que la Ley denomina usuarios turísticos, puesto que esta expresión es más amplia que la primera, ya que en el acervo popular por turista se entiende de manera fundamental al extranjero que visita nuestras islas, siendo así que también los nacionales en general, e incluso los canarios en particular, son demandantes y receptores de los servicios turísticos.

La Ley contempla un amplio abanico de derechos del usuario turístico, alguno de ellos hasta hoy no regulados, como son: a la información veraz; a la calidad de los servicios; a la seguridad, intimidad y tranquilidad y a formular quejas y reclamaciones.

b) Las empresas turísticas y sus establecimientos, de los que la Ley regula los siguientes aspectos:

Su tipología, dando entrada por primera vez a empresas y actividades de ocio y esparcimiento hasta hoy no contempladas.

Sus obligaciones para con el usuario'...

Siguiendo los principios expuestos, el artículo 1 (Objeto de la Ley) comienza señalando que 'la presente Ley tiene por objeto regular, en el ejercicio de la competencia exclusiva que sobre la materia tiene la Comunidad Autónoma de Canarias , la ordenación y promoción del turismo en el Archipiélago Canario' y que 'se entienden comprendidas dentro de ese objetivo las siguientes materias:

a)...

b) La ordenación del sector turístico empresarial y de las actividades turísticas en Canarias, así como la regulación, clasificación y control de los establecimientos turísticos.

c) La creación, conservación, mejora, aprovechamiento, protección de los recursos y de la oferta turística en Canarias.

d)...

e) La garantía y protección de los derechos del turista, en su condición de usuario, de los servicios turísticos.'

El artículo 5 dispone:

'En todo caso, corresponde a la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, el ejercicio de las siguientes competencias:

a) La potestad reglamentaria externa, así como las potestades de inspección y sanción en materia turística.

b)....

c) La planificación y ordenación del turismo a nivel regional, incluida la ordenación de la oferta, así como la planificación y programación sobre infraestructuras turísticas de interés regional y la coordinación de las actuaciones que en esa materia ejerzan Cabildos Insulares y municipios.

El artículo 76 califica como infracción grave 'no disponer de las instalaciones, sistemas o servicios obligatorios, según la normativa turística, o tenerlos en mal estado de conservación o funcionamiento'.

Yel artículo 83 (Cometidos de la inspección turística) encomienda a la inspección turística de Canarias 'la constatación del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias de las empresas turísticas' y 'la verificación de la existencia de infraestructuras y dotación de los servicios obligatorios, según la legislación turística'.

[...] Como se observa, la Ley, aunque parte de su existencia, no regula los servicios obligatorios ni impone la forma de sufragarlos. Su regulación reglamentaria (la de los servicios mínimos obligatorios) tiene apoyo en diversos títulos legales concretos -más allá de la expresión 'promoción y ordenación del turismo' empleada por el artículo 148.1.18a de la Constitución - como los de 'ordenación de la oferta turística' 'la regulación, clasificación y control de los establecimientos turísticos' y 'la protección de los usuarios'. 'A partir de aquí se puede afirmar que los preceptos que se impugnan, al establecer las categorías de los establecimientos y los servicios exigibles según la categoría que ostente cada uno, no se extralimitan en su función complementaria de la Ley en cuanto imponen unos servicios de obligatoria presentación. Es cierto que determinados servicios incluidos en las Tablas son inherentes a la actividad alojativa (como el de 'suministro permanente de agua, de energía y de combustible, en su caso' y el 'servicio de mantenimiento y limpieza'), mientras que otros tendrían un carácter accesorio o complementario ('cajas fuertes individuales, acceso a Internet o asistencia médica). Ciertamente, en la determinación concreta de los servicios exigibles existe una alta dosis de innovación normativa que, sin embargo, no puede negarse con carecer general y abstracto a la potestad reglamentaria cuando existen títulos legales que habilitan tal poder.

Ahora bien, esto es una cosa y otra muy distinta la imposición reglamentaria de que tales servios obligatorios se incluyan en el precio del alojamiento, imposición para la que entendemos que la norma reglamentaria carece de habilitación legal suficiente, excediéndose de su función de complemento, desarrollo y ejecución de la Ley.

Resulta significativo que los informes contenidos en el expediente de elaboración del Decreto no contengan referencia alguna a la cuestión que nos ocupa. Hay una falta absoluta de motivación de la innovación normativa. Nada se dice al respecto en las 'Observaciones al Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad de Alojamiento Turístico y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de febrero, por el que se regulan los Estándares Turísticos', elaboradas por la Viceconsejería de Economía y Asuntos Económicos con la Unión Europea (folios 131 y siguientes del Expediente), ni en el Informe de la Inspección de Turismo (folios 142 y siguientes), ni en el del Servicio Jurídico -que al analizar el articulado pasa del artículo 22 al 24 y no contempla las Tablas- (folios 181 y siguientes), ni en el de la Secretaría General Técnica (folios 198 y siguientes), ni, finalmente, en el dictamen del Consejo Consultivo (folios 271 y siguientes).

Ya hemos visto las líneas maestras contenidas en la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias , entre las que se encuentra la ausencia de habilitación para intervenir directamente en los precios fijados libremente.

Interesa destacar dos preceptos concretos de la Ley referidos a la protección de los usuarios: los artículos 15 y 16.

El primero de ellos (artículo 15. Consideración general) dispone:

'1. Se entiende por usuario turístico o turista a la persona que utiliza los establecimientos y bienes turísticos o recibe los servicios que le ofrezcan las empresas de esa naturaleza y que como cliente los demanda y disfruta.

2. Como tal, y con independencia de los derechos que le asisten en cuanto consumidor conforme a la normativa general, el usuario turístico tendrá, en los términos previstos en esta Ley, los siguientes derechos:

a) A recibir información veraz, previa y completa sobre los bienes y servicios que se le oferten.

b) A recibir del establecimiento turístico elegido bienes y servicios acordes, en naturaleza y calidad, con la categoría que aquél ostenta.

c) A tener garantizada, en el establecimiento, su seguridad, tranquilidad e intimidad personal.

d) A formular quejas y reclamaciones.

3. El acceso a los establecimientos turísticos a que esta Ley se refiere será libre, sin más limitaciones que las derivadas de las reglamentaciones específicas de cada actividad, que determinarán expresamente los casos en que podrá exigirse contraprestación por el acceso.'

El segundo (artículo 16 Derecho a información veraz) señala:

'1. Todas las empresas y entidades sometidas a la presente Ley tienen la obligación de facilitar a los usuarios turísticos la información exigida en el artículo anterior, acerca de los bienes y servicios que oferten, antes de contratar los mismos sobre modalidades, condiciones, precios y riesgos del usuario, así como de las eventuales responsabilidades a que pueda dar lugar la actividad turística que despliegan.

2. La información, incluso la publicitaria, que falsee la verdad presentando bienes y servicios en condiciones mejores que las reales, dará derecho al usuario turístico a recibirlos en las condiciones anunciadas o a la indemnización por los danos y perjuicios ocasionados.

3. Con independencia de lo previsto en el núm. 2 anterior, la publicidad turística engañosa, las ofertas equívocas y cualquier otra forma de captación de la que se deduzca una mayor calidad en el servicio que la real, se considerará infracción turística grave y será sancionada como tal según las prescripciones de esta Ley.

4. La Consejería con competencias en materia turística determinará las características de la información turística, teniendo en cuenta las previsiones de este artículo y demás normativa de aplicación, así como los casos en que esa información deba exhibirse.'

Como vemos, el derecho del usuario 'a recibir del establecimiento turístico elegido bienes y servicios acordes, en naturaleza y calidad, con la categoría que aquél ostenta' -que habilita, por sí, para establecer servicios obligatorios en función de tal categoría- se completa con la imposición legal de ofrecer información veraz sobre servicios y precios, cuyo incumplimiento tiene consecuencias jurídicas sancionadoras y compensatorias del usuario. Sin embargo, no encontramos aquí habilitación legal para que pueda imponerse reglamentariamente el modo en que los establecimientos han de fijar y cobrar sus precios, de modo que repercutan en la totalidad de los usuarios el precio de servicios que, en muchas ocasiones, no llegarán a utilizar.

En este punto, la norma impugnada se excede en su contenido del ámbito propio de un reglamento ejecutivo.

Procede, en consecuencia, estimar el motivo y declarar la nulidad de la expresión 'incluidos en el precio del servicio de alojamiento' contenida en artículo 23 yen las tablas 5.1, 5.2 y 5.3 del Anexo

[...] Respecto al artículo 20 "Equipamiento Básico de las Unidades de alojamiento. 1. las unidades de alojamiento de los establecimiento contarán con el equipamiento previsto en las tablas 4.1 del anexo 4?, entendiendo su uso incluido en el precio del servicio de alojamiento, con la salvedad de las excepciones indicadas.

2. Los hoteles de cinco estrellas gran lujo contarán, además, con las dotaciones y los equipamientos que se establecen en las tablas 4.2 del anexo 42.

3. Los establecimientos hoteleros y extrahoteleros podrán disponer de equipamiento convertible en cama, que no computará a efectos de capacidad de alojamiento, para su uso por menores de 12 años".

Para la actora la tabla contenida en el anexo 4.1 incluye equipamiento básico claramente desproporcionado que no permite distinguir entre las respectivas categorías hoteleras y/o extrahoteleras. Cita como ejemplos de obligatoriedad de contar con mesa de trabajo o escritorio con iluminación propia y adecuada con su silla correspondiente o el secador de pelo con potencia mínima de 1800 watios. El equipamiento se exige tanto proporcionalidad por ser uno de los límites de la discrecionalidad.

Entiende que la racionalidad aparece como un juicio de sentido común y tanto dicha racionalidad como la proporcionalidad han sido obviados. En primer lugar hay que distinguir entre modalidad hotelera y extrahotelera y dentro de cada una estrellas o llaves. Es decir, sería razonable exigir que el servicio de alojamiento incluyera luz, agua corriente, teléfono, camas adecuadas, lavabo etc. pero no incluir con carácter general para todos los de su modalidad y categoría servicios que no son básicos como secador de pelo o camas de una determinada dimensión. Aunque la determinación de un equipamiento básico pudiera resultar ajustada a derecho vulnera los preceptos y principios citados.

[...] La Sala considera que no se ha demostrado que la Administración haya actuado de una forma desproporcionada exigiendo como equipamiento mínimo servicios que no son inherentes a la actividad de alojamiento.

En primer lugar porque el anexo 4.1 no difiere en lo sustancial de las previsiones contenidas en el anterior Decreto 149/1986, de 9 de octubre , de Ordenación de los Establecimientos Hoteleros, una cama individual o doble con las medidas que se especifican y un escritorio con iluminación propia.

Además la mesa de trabajo con iluminación propia no es exigible, según consta a pie de página del anexo, en" hoteles y hoteles urbanos de dos y una estrellas, los hoteles emblemáticos rurales, y los apartamentos de categoría inferior a cinco estrellas y las villas".

Contar con secador no ha sido objeto de reparo como equipamiento elemental inherente a la actividad de alojamiento dentro del anexo 4.1 en el periodo de información pública que consta a los folios 126 a 150 del expediente administrativo), pues en el periodo de audiencia ninguna de las entidades que figuran efectuó manifestación alguna.

En definitiva, se ha mantenido lo que venia existiendo hasta la fecha con alguna variación aceptada por todos los operadores turísticos.

Nos referimos a dicha equipación básica porque es la única que cita a título de ejemplo la parte actora. Lo cierto es que consta en el expediente administrativo que durante la elaboración del Decreto hubo una fase de información pública de conformidad con la Ley 50/1997 del Gobierno, durante la cual se confirió trámite de audiencia entre otros a los siete Cabildos Insulares, Federación Canaria de Municipios, Asociación de Consumidores y Empresarios de Las Palmas, Asociación de Empresarios de Hostelería y Turismo de Fuerteventura, Asociación Hotelera y Extrahotelara de Tenerife, La Palma, la Gomera y El Hierro, Asociación de Hoteles y Apartamentos de Lanzarote; Federación de Empresarios de Hostelería y Turismo de Las Palmas; Federación de Empresarios Turísticos de Lanzarote; Asociación de Empresario de Lanzarote; Asociación de de Directores de Hoteles en Canarias ; Asociación de Empresarios de Actividades Diversas ; Federación de Empresarios, Hosteleros y Turísticos de Canarias ; Federación de Centros de Iniciativa Turística de Las Palmas; Confederación Provincial de Empresarios; Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Santa Cruz de Tenerife; Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Fuerteventura; Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Lanzarote; Colegio Profesional de Diplomados y Técnicos de Empresa y Actividades Turísticas ( paginas 126 y 156 del expediente administrativo).

Pues bien, ninguna de dichas entidades ni de las restantes a las que se confirió trámite de audiencia efectuó manifestó manifestación alguna en relación a lo desproporcionado de los equipamientos comunes y dicho anexo no difiere en lo esencial a las previsiones del anterior Decreto 149/1986, de 9 de octubre de ordenación de establecimientos hoteleros.

[...] El artículo 28 apartado 1 dice: Comunicación de inicio de actividad, declaración responsable y solicitud de clasificación.

Las personas titulares o explotadoras de establecimientos turísticos de alojamiento, con anterioridad al inicio de la actividad, comunicarán al Cabildo insular correspondiente este hecho y cumplimentarán declaración responsable manifestando la observancia de los requisitos previstos en este Reglamento, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener dicho cumplimiento durante el tiempo en que se desarrolle la actividad, acompañada de solicitud de clasificación del establecimiento y de la documentación prevista en el punto 2 del artículo anterior, si no se dispusiera de informe de clasificación provisional. La persona titular de la explotación podrá, a partir de este momento operar en el mercado con la clasificación pretendida, hasta tanto se dicte resolución de clasificación del establecimiento. La comunicación y declaración responsable se ajustará al modelo conjunto que publique cada cabildo ínsula. La consejería de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias competente en materia de urbanismo, establecerá los datos mínimos que deberá contener dicho modelo.

Pues bien, el citado artículo vulnera el artículo 24 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias y por ende infringe la Directiva de Servicios que impide el sometimiento de la prestación de los servicios turísticos a previa autorización.

Aunque el apartado primero establece el mecanismo de la comunicación previa la declaración de responsabilidad para el comienzo de la actividad exige que se solicite la clasificación provisional. El Reglamento se ha excedido con respecto al marco legal al exigir algo que en la práctica se convertiría en un nuevo control.

La Administración demandada alega que no se puede desconocer que el artículo 32.4 de la Ley 7/1995 de Ordenación del Turismo impone de una forma clara que la clasificación de un establecimiento se efectuará una vez comprobado por la Administración el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

La redacción del artículo 28.1 del Decreto en cuanto permite el inicio inmediato de la actividad turística ( sin perjuicio de la ulterior comprobación de su clasificación) se ajusta plenamente al objeto de la Directiva 2006/123 de la CE la cual según su artículo 1 viene constituido por el establecimiento de las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad del establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios

ARTÍCULO 29: resolución de autorización de proyecto.

Cuando por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico, con carácter previo a la licencia municipal de obras, las personas titulares o explotadoras de establecimientos turísticos deberán obtener autorización administrativa de los proyectos técnicos de construcción, ampliación y rehabilitación de éstos.

Dicho artículo encuentra su origen en la modificación de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias operada por la Ley 14/2009 de 30 de diciembre en cuanto establece con carácter general la innecesariedad de la autorización previa para la construcción de establecimientos turísticos de alojamiento.

En el apartado 5 del artículo 1 de dicha Ley se establece que 5. Se modifica el artículo 24 que queda redactado del tenor siguiente: Art. 24 Ejercicio de Actividades Turísticas.

"Con carácter general, la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento y el acceso o ejercicio de actividades turísticas no estarán sujetos autorización, sin perjuicio del deber de comunicación."

No obstante lo establecido en el apartado anterior se sujetará a autorización administrativa la construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de establecimientos turísticos de alojamiento cuando, por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legalmente o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico y, especialmente, siempre que dichas limitaciones vengan justificadas en la ordenación territorial atendiendo a la capacidad de las islas."

Así la lectura del primer apartado del artículo nos podría llevar a la conclusión de que al no exigirse autorización previa el artículo del Reglamento impugnado sería contrario a dicha norma legal- como loes el artículo 30 siguiente por ese mismo motivo. Sin embargo, el apartado segundo del artículo 24 de la Ley de Ordenación el Turismo de Canarias introduce una severa excepción a dicho régimen

La parte actora manifiesta que es conveniente el planteamiento de una cuestión previa sobre la contradicción entre el artículo 24.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias y el artículo 29 del Reglamento que nos ocupa y la Directiva de Servicios al establecer un régimen de autorización desproporcionado e infundado en base a fraude de ley por el que se establece la excepción como regla general existiendo medio menos restrictivos para la libertad individual que permiten la protección del medio ambiente.

Por tanto, la autorización será exigible siempre en las islas que poseen suspendido el otorgamiento de autorizaciones previas en virtud de la Ley 19/2003 de Directrices. Podría se conveniente el planteamiento de una cuestión previa

La Administración demandada opone que se ha de concretar que la necesidad de obtener autorización para ejercer la actividad turística constituye una excepción a la regla general de la comunicación previa, que opera cuando por razones medioambientales o de ordenación del territorio esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta. Dicha previsión no contraviene la Directiva 2009/123 CE del Parlamento y del Consejo. En efecto, tal y como reza su exposición de motivos, la Directiva solo se aplica a los requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio sin que pueda resultar su aplicación a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural. Por su parte el artículo 9 contempla la posibilidad de supeditar el acceso a un régimen de autorización cuando esté justificado por una imperiosa necesidad de interés general. La imperiosa necesidad es la que ha motivado la aprobación de la Ley 19/2003 por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo.

[...] La Directiva servicios predica en su preámbulo el que también tiene en cuenta otros objetivos de interés general, incluida la protección del medio ambiente.

La cuestión planteada viene a resumirse en que el Reglamento ha sido poco sensible con los principios inspiradores de la Directiva manteniendo controles innecesarios en diferentes niveles llegando a contradecir la propia Ley del Turismo al llegar al exigir requisitos que no están contemplados en ésta.

Así el artículo 29.1 dice que "Cuando por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico, con carácter previo a la licencia municipal de obras, las personas titulares o explotadoras de establecimientos turísticos deberán obtener autorización administrativa de los proyectos técnicos de construcción, ampliación y rehabilitación de éstos."

Señala la actora que la regla general encuentra su origen en la modificación de la Ley del Turismo de Canarias operada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, en su artículo 24 y la excepción en el apartado segundo .

A propósito de dicha manifestación, hay que poner de relieve que la Directiva de Servicios pretende en efecto reducir la utilización de la técnica autorizatoria previa, eliminando aquellos regímenes da autorización excesivamente onerosos que obstaculizan la libertad de establecimiento y la creación de nuevas empresas de servicios y que naturalmente no resultan necesarios.

Por lo tanto, lo primero que habría que plantearse es si lo que pretende ser una simplificación de la Ley del Turismo de Canarias acorde con la libertad de establecimiento propugnada por la normativa europea, la excepción del apartado segundo del artículo 24 es totalmente injustificada pues restringe la libertad del establecimiento en contra de la normativa europea.

La necesidad de obtener la autorización a que se refiere el artículo 29 del Decreto impugnado no contraviene la Directiva 2009/123 CE del Parlamento y del Consejo, pues como se afirma en su exposición de motivos, la Directiva sólo se aplica a los requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicios de servicios o a su ejercicio sin que pueda resultar de aplicación a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural. Y que contempla la posibilidad de supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización.

Por su parte el art. 9 contempla la necesidad de un régimen de autorización cuando esté justificado por una razón imperiosa de interés general.

El punto 40, en relación al concepto de « razones imperiosas de interés general» ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los arts. 43 y 49 del Tratado. Y si bien el punto 47 en aras de la simplificación administrativa, establece que no deben imponerse de forma generalizada requisitos formales excepciona aquellos casos en que esté justificado objetivamente por una razón imperiosa de interés general, como, por ejemplo, la protección del medio ambiente. De ahí que especifique el punto 59, como norma general, que la autorización debe dar al prestador la posibilidad de acceder a la actividad de servicios o de ejercerla en todo el territorio nacional, salvo que una razón imperiosa de interés general justifique una limitación territorial, citando una vez más la protección del medio ambiente, que justifica el que se exija una autorización individual para cada instalación física en el territorio nacional. Y el punto 78 destaque que la disposición sobre la libre prestación de servicios no impide que el Estado miembro en el que se presta el servicio aplique, de conformidad con los principios establecidos en el art. 16, apartado 1, letras a) a c), sus requisitos específicos por razones , entre otras, de protección del medio ambiente.

En consecuencia, el artículo 4 de la Directiva define en el punto 8) « razón imperiosa de interés general», como « razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural».

Apreciando este interés primordial, el artículo regulador de la libre prestación de servicios, si bien parte de este principio como regla general, permite que el régimen de acceso se limite respetando el principio de necesidad, en el sentido de que esté justificado por las razones expuestas entre otras, y la proporcionalidad, en cuanto adecuado para conseguir el objetivo que se persigue y no ir más allá de lo necesario para conseguirlo.

En este marco, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de marzo de 2011, asunto C-400/08, Comisión Europea contra España , a título de ejemplo, cuando afirma que «Según reiterada jurisprudencia, las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo ( sentencias de 10de marzo de 2009 , Hartlauer, C/169/07, Rec. p. 1/1721, apartado 44; de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C/171/07 y C/172/07 , Rec. p. 1/4171, apartado 25, y Blanco Pérez y Chao Gómez, antes citada, apartado 61). Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal de Justicia figuran la protección del medio ambiente (véase, en particular, la sentencia de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C/384/08 , Rec. p. 1/0000, apartado 50 y jurisprudencia citada) y la ordenación del territorio (véase, por analogía, la sentencia de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius, C/567/07, Rec. p. 1/9021, apartado 29 y jurisprudencia citada) y la protección de los consumidores (véase, en particular, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Comisión/Italia, C/260/04, Rec. p.1/7083, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Con respecto al artículo 30.

El citado artículo 30 dispone que Los interesados, con anterioridad al inicio de las actividades objeto de regulación deberán obtenerla correspondiente autorización administrativa.

La actora estima que la exigencia abunda en el establecimiento de controles administrativos puesto que coexistiría con la licencia de actividad y la autorización previa a la construcción regulada con carácter excepcional.

Asimismo se muestra disconforme con la consecuencia de que el artículo 31 prevea la posibilidad de revocación de la autorización

A tal efecto, presentarán ante el Cabildo Insular correspondiente, la siguiente autorización:

a) copia compulsada autenticada de la documentación acreditativa de la disponibilidad del inmueble.

b) memoria de la actividad turística a desarrollar a los servicios pretendidos y las condiciones y formas de explotación, a los efectos de cumplimientos de los principios de unidad de explotación.

c) proyecto de obra realmente ejecutada.

d) título habilitante expedido por las personas propietarias del establecimiento en su caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias

2. La resolución de autorización de apertura y clasificación será emitida y notificada a la persona interesada y al ayuntamiento correspondiente en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de entrada de la correspondiente solicitud de registro del órgano competente para su tramitación, entendiéndose desestimada, en caso de que no fuera notificada dentro de dicho plazo.

Pues bien, el citado precepto ha de ser examinado, como el resto desde la perspectiva de las libertades comunitarias.

Estas libertades sólo pueden resultar limitadas, como hemos expuesto, mediante una disposición expresa que responda a una razón de orden público, de seguridad pública o de salud pública , de acuerdo con la relación del artículo 46 del tratado; a las que se unen imperiosas razones de interés general, como la protección del medio ambiente y la racional ordenación del territorio ( sentencias de 1 de junio de 1999, C-355/97 ).

En todo caso, las medidas que se adopten deben respetar el principio de proporcionalidad, es decir, ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen.

En el presente caso, no se ha probado que se quiebre el principio de proporcionalidad ni que el régimen de dicho artículo resulte contrario a los principios de la Directiva.

Finalmente, se impugna el artículo 31 pero la causa de discrepancia viene sustentada en haber combatido previamente el artículo 24.1 de la misma Ley de Ordenación del Turismo , por lo que al no haber prosperado respecto de ésta queda sin contenido el motivo. La misma suerte ha de correr el artículo 12 a cuyo tenor " en el plazo de tres años contados, desde la presentación de la comunicación de inicio de la actividad o, en su caso, desde la notificación del otorgamiento de autorización de apertura, los hoteles de cinco estrellas, cinco estrellas de gran lujo, los hoteles rurales, los hoteles emblemáticos, las casas emblemáticas y las casas rurales deberán disponer de alguna certificación de calidad" sin haber argumentado y aún menos acreditado el motivo invocado pues se alega que peligra la seguridad jurídica.

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Contra la referida sentencia preparó el Letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS recurso de casación, que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 21 de mayo de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguientes SUPLICO:

que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, lo admita y, en su mérito, tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia referenciada y, siguiendo el procedimiento por sus restantes trámites, se dicte Sentencia casando y anulando la de instancia y, entrando a conocer la cuestión de fondo, proceda a la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto del Gobierno de Canarias nº 142/2010, por el que se regula la actividad turística de alojamiento.

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Por Providencia de 16 de julio de 2015 se admite el recurso de casación interpuesto por el GOBIERNO DE CANARIAS.

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la mercantil IFA HOTEL CONTINENTAL, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó la procuradora doña Matilde Marín Pérez en escrito presentado el 21 de octubre de 2015, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su mérido, se inadmita o, en todo caso, se desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto por la representación de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la Sentencia de 3 de diciembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el marco del recurso contencioso-administrativo nº 391/2010 confirmando la misma en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la Administración recurrente.

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Por providencia de fecha 16 de junio de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto, continuando la deliberación el día 26 de septiembre de 2017.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por el Letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de diciembre de 2014 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la mercantil IFA HOTEL CONTINENTAL, S.A. contra el Decreto del Gobierno de Canarias 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística del Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos.

El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación.

El primer motivo de casación se funda al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por incurrir la sentencia en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con vulneración del artículo 24 de la Constitución (tutela judicial por el juez ordinario predeterminado por la ley), en relación con lo dispuesto en el artículo 117, apartados 3 y 4, de la citada norma fundamental y en el artículo 4 de la mencionada Ley procesal .

En el desarrollo de este primer motivo de casación se aduce que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha extralimitado en las funciones y facultades que le corresponden, invadiendo, al resolver el recurso contencioso-administrativo y dictar sentencia estimatoria del mismo, competencias propias del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se argumenta que el Tribunal de instancia -en calidad de juez ordinario- no podía inaplicar una norma con rango legal por muy contraria a la Constitución o a las normas comunitarias que le pudiera parecer, ya que esta función está reservada en exclusiva al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estando obligado, en su caso, a plantear cuestión de inconstitucionalidad al amparo del artículo 163 de la Constitución , o cuestión prejudicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

En segundo motivo de casación se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se imputa a la sentencia recurrida, en primer término, la infracción del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en cuanto la sentencia de instancia considera que se ha infringido la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, normativa que carece de aplicabilidad directa, en la medida que obliga al Estado miembro, en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la norma y de los medios.

Se arguye que esta Directiva comunitaria no puede ser invocada contra la normativa autonómica, ya que ha sido objeto de transposición por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Se argumenta que el artículo 24.2 de las Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias , consagra la regla de no sujeción a autorización previa para la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento, lo que es reproducido en el último artículo 29 del Decreto impugnado.

Se alega que la correcta aplicación de los preceptos que se estiman infringidos habría llevado necesariamente al juzgador de instancia a la conclusión de que los artículos 29, 30 y 31 del Decreto impugnado, no sólo no contravienen la normativa comunitaria, sino que son acordes con la misma, al consagrar el principio de libre acceso a las actividades de servicio.

Se estima también infringido el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , toda vez que la sentencia, aun reconociendo que la Directiva 2006/123/CE ha sido traspuesta al Ordenamiento Jurídico Español, y aun admitiendo que el artículo 29 del Decreto impugnado es reproducción del contenido de una norma con rango de ley, considera que contraviene el Derecho de la Unión Europea, por lo que ha de ser declarado nulo sin necesidad de plantear la correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En último término se invoca como infringido el artículo 24 de la Constitución , en el que se consagra el principio de tutela judicial efectiva y derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y artículos 117 y 163 de la Constitución , 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional , los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme a los cuales los Jueces y Magistrados están sometidos al imperio de la Ley quedando vedado que un órgano judicial pueda dejar de aplicar una norma nacional con dicho rango, sin plantear previamente la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

El tercer motivo de casación, que se formula también al amparo de artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, aplicable para resolver la cuestión objeto de debate sentada en las sentencias de 3 de noviembre de 2008 y de 15 de julio de 1999 , en cuanto el juzgador de instancia, al deber considerar que existía una duda razonable en relación con la inadecuación del Decreto imputado con el Derecho Comunitario, no puede inaplicar la ley nacional sin previamente plantear cuestión de inconstitucionalidad o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre la causa de inadmisión del recurso de casación aducida por la parte recurrida.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, que formula la representación procesal de la parte recurrida (la mercantil Ifa Hotel Continental, S.A.), por pretender el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en las formulación de todos los motivos de casación «una reiterpretación de la normativa autonómica realizada por la Sala a quo», no puede ser estimada.

En efecto, no apreciamos que la invocación en el escrito de interposición formulado por el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias de normas estatales o comunitarias que se reputan infringidas por el Tribunal de instancia lo haya sido con carácter instrumental, de modo que determine acordar el pronunciamiento de que no cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la sentencia de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Al respecto, cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir en monopolio la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que a los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , se les reserve el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia.

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La conclusión que alcanzamos sobre la improcedencia de inadmitir el recurso de casación se revela acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrando en el artículo 24 de la Constitución , porque, como observa el Tribunal Constitucional en las sentencias 248/2005, de 10 de octubre , y 131/2009, de 1 de junio , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que opera en la fase inicial del proceso, por lo que la inadmisión de los recursos resulta constitucionalmente admisible si se acuerda de forma razonada y motivada, con base en la aplicación de una causa legal interpretada de forma no rigorista, sin incurrir en su apreciación en error patente o en arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad.

Asimismo, este pronunciamiento relativo a rechazar la inadmisibilidad del recurso de casación resulta conforme con el derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L.).

Sobre el primer motivo de casación fundamentado en la alegación de exceso en el ejercicio de la jurisdicción.

El primer motivo de casación, fundado en el argumento de que la sentencia recurrida incurre en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con vulneración de los artículos 24 y 117 (apartados 3 y 4) de la Constitución y del artículo 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias respecto de que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha incurrido en exceso de jurisdicción al asumir indebidamente «el papel que corresponde al Juez constitucional y comunitario», obviando las exigencias derivadas de nuestro ordenamiento jurídico y nuestro sistema de fuentes, e infringiendo el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y los artículos 163 de la Constitución y 38 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional , pues debió plantear, previamente a resolver el recurso contencioso- administrativo y declarar inaplicable una norma con rango legal, cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por el contrario, sostenemos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias no se ha extralimitado en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales que corresponden a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues ha enjuiciado un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una norma reglamentaria (el Decreto del Gobierno de Canarias 142/2010, de 4 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Actividad Turística del Alojamiento y se modifica el Decreto 10/2001, de 22 de enero, por el que se regulan los estándares turísticos).

En este sentido, consideramos que, aunque el Tribunal de instancia pudiera haber incurrido en una infracción del ordenamiento jurídico en el enjuiciamiento del Decreto del Gobierno de Canarias 142/2010 al declarar inaplicable, sin base jurídica para ello, el artículo 24.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias (cuya impugnación en sede del recurso de casación debe formularse al amparo del artículo 88.1 d) LJCA ), sin embargo, ello no es óbice para que estimemos que no ha conocido de asuntos impropios del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ni ha desbordado los ámbitos subjetivo y objetivo que delimitan esta jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la citada ley procesal .

Al respecto, cabe subrayar que para comprender el sentido y significado procesal del motivo de casación fundado en la existencia de abuso o exceso de jurisdicción, resulta conveniente recordar que el artículo 95.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa concretiza el significado de este motivo casacional, que pretende salvaguardar el ámbito y la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa, al disponer , como contenido de la sentencia casacional, que, en caso de estimarse el recurso de casación por este motivo, se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente o se resolverá el asunto, según corresponda.

Por ello, no apreciamos vulneración del artículo 24 de la Constitución (en la vertiente aducida de violación del derecho a la tutela judicial efectiva por el juez ordinario predeterminado por la ley), pues el Tribunal territorial que conoce, como hemos expuesto, de un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una disposición general de rango inferior a la ley en el estricto marco de sus potestades jurisdiccionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al formular un juicio negativo sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha sumido competencias que corresponden al juez constitucional o al juez comunitario.

Tampoco observamos que la sentencia recurrida haya vulnerado los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la Constitución , porque la decisión del Tribunal de instancia tiene su fundamento en la aplicación de los Tratados Constitutivos de la Unión Europea, que obligan a los órgano jurisdiccionales nacionales, con base jurídica en el respeto el principio de primacía del Derecho Comunitario, a inaplicar una norma de Derecho interno cuando aprecien que es incompatible con la normativa europea.

En suma, consideramos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias no ha incurrido en abuso o exceso de jurisdicción al declarar inaplicable el artículo 24 de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1995 , porque, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 25 de marzo de 2015 , siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los órganos judiciales nacionales son los encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, estando obligados a garantizar la plena eficacia de estas normas, dejando inaplicada, en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, pudiendo excluir, en determinados supuestos vinculados a la teoría del acto claro, el planteamiento de cuestión prejudicial.

Sobre el segundo motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 267 y 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 24 , 117 y 163 de la Constitución española , y sobre el tercer motivo de casación, fundado en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo aplicable para resolver la cuestión objeto de debate.

El segundo motivo de casación (en el extremo sustentado en la infracción del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), y el tercer motivo de casación (fundamentado en la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la correcta aplicación del Derecho Comunitario), que, por su conexión argumental, examinamos conjuntamente, deben ser estimados.

En efecto, esta Sala sostiene que el Tribunal de instancia ha infringido la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la interpretación del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que ha sido objeto de recepción por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en cuanto ha basado el pronunciamiento de declarar inaplicable el artículo 24.2 de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1995, de 6 de abril , de Ordenación del Turismo de Canarias (en la redacción dada por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre), así como nulo el artículo 29 del Decreto 142/2010 , en una aplicación, que estimamos ilógica e irrazonable, de la doctrina jurisprudencial comunitaria relativa a la noción de «acto claro».

En este sentido, estimamos que no nos encontramos ante un supuesto en que «la correcta aplicación del Derecho Comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable» determine que el Tribunal de instancia pueda declarar inaplicable disposiciones del Derecho interno por contravenir el Derecho de la Unión Europea, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se resolvió en el precedente Auto de 3 de diciembre de 2014.

Por ello, consideramos que la afirmación del Tribunal de instancia relativa a que el artículo 24.2 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias y el artículo 29 del Decreto 142/2010 son manifiestamente incompatibles con la Directiva 2006/123/CE, no resulta convincente, atendiendo tanto a las dificultades de interpretación que suscita la aplicación de la Directiva de servicios en los Estados miembros de la Unión en una materia tan compleja como es la relativa a determinar las facultades de las autoridades públicas para restringir o limitar los alojamientos turísticos en territorios insulares, en cuya ordenación sostenible deben ponderarse interés públicos y privados de distinta naturaleza, como al carácter y sentido de las normas de la Comunidad Autónoma de Canarias enjuiciadas.

Cabe señalar, al respecto, que, conforme a una consolidada jurisprudencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en las sentencias de 9 de septiembre de 2015 ( C- 160/14 ) y de 28 de julio de 2016 ( C-379/15 ), corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, en consecuencia, decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión que se ha suscitado ante él, pero debe plantear cuestión prejudicial cuando ésta resulte pertinente, bien porque objetivamente se aprecien dificultades hermenéuticas ante la falta de pronunciamiento del Tribunal de Justicia, o exista el riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión.

Procede, así mismo, subrayar que, conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , los órganos jurisdiccionales nacionales de un Estado miembro, cuyas decisiones sean susceptibles de ulterior recurso, están facultados para plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre la interpretación de los Tratados o de las disposiciones y actos adoptados por las instituciones de la Unión, cuando en los asuntos de que conozcan se susciten controversias relativas a la correcta aplicación del Derecho de la Unión.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 27/2013, de 11 de febrero , mantiene que la decisión de los órganos judiciales de descartar la necesidad de plantear cuestión prejudicial ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta procedente cuando no albergue duda alguna sobre la interpretación del Derecho de la Unión Europea aplicable al caso y estemos ante los denominados «actos claros». Es pronunciamiento debe fundarse en una interpretación judicial razonable, no arbitraria y no incursa en error patente sobe la compatibilidad o incompatibilidad del Derecho interno con la normativa europea.

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sostenido en la sentencia de 7 de febrero de 2012 (RCA 419/2010 ), que es pertinente la inaplicación de disposiciones con rango de ley o reglamentarias del Derecho interno cuando se aprecie una clara contradicción o incompatibilidades con el Derecho de la Unión Europea, y se excluya que sea necesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al comprobarse la existencia de precedentes jurisprudenciales emanados de dicho Tribunal, que resuelven cuestiones relativas a la interpretación de la normativa europea coincidentes, que resultan plenamente aplicables para resolver la cuestión controvertida.

Por tanto, en el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, entendemos que era improcedente aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del acto claro, porque el apartado 2 del artículo 24 de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1995, de 6 de abril , de Ordenación del Turismo de Canarias (en la redacción debida a la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, que establece, como excepción a la regla general, que «se sujetará a autorización administrativa la construcción, ampliación, rehabilitación y apertura de establecimientos turísticos de alojamiento cuando, por razones medioambientales o de ordenación del territorio, esté legal o reglamentariamente restringida o limitada la creación de nueva oferta de alojamiento turístico y, especialmente, siempre que dichas limitaciones vengan justificadas en la ordenación territorial atendiendo a la capacidad de carga de las islas; y, en estos casos, la autorización deberá obtenerse con carácter previo a la licencia de edificación o apertura y se otorgará por el respectivo cabildo insular»), porque esta disposición legal admite una interpretación compatible y acorde con el Derecho de la Unión Europea

Al respecto, cabe poner de relieve que el sentido de esta disposición legal es habilitar un cauce procedimental de naturaleza autorizatoria al que deben sujetarse las solicitudes formuladas para el ejercicio de determinadas actividades turísticas, que resulte aplicable, en aquellos supuestos en que una ley o un reglamento restrinjan o limiten la creación de nueva oferta de alojamiento turístico por razones medioambientales o de ordenación del territorio, atendiendo específicamente a la capacidad de cargo de las Islas Canarias.

Son por tanto, la ley o el reglamento, que establezcan restricciones y limitaciones a la construcción, ampliación y rehabilitación de establecimientos turísticos de alojamiento en las Islas Canarias, las disposiciones normativas a las que se podrá imputar, en su caso, la supuesta infracción del ordenamiento jurídico de la Unión Europea concerniente a la libertad de establecimiento y al derecho de acceso a las actividades de servicios, y en concreto del artículo 9 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior. Asimismo, a estas normas se podrá achacar la vulneración del principio de proporcionalidad o del derecho a la no discriminación o de aquéllos otros principios del Derecho comunitario que se infieren del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

La necesidad de obtener autorización con carácter previo a la realización de obras relacionadas con los establecimientos turísticos de alojamiento en las Islas Canarias, que establece el artículo 24.2 de la Ley del Parlamento de Canarias 7/1995 , está condicionada a la aprobación de una norma con rango de ley o reglamentaria que contemple restricciones o limitaciones a la capacidad de prestación de servicio de alojamientos turísticos en las Islas Canarias, que sólo serán aceptables, desde la perspectiva de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, cuando estén justificadas por razones imperiosas de interés general.

Por ello, rechazamos los razonamientos de la sentencia de instancia, que, en la expresión de su voto mayoritario-, sostiene que el Parlamento de Canarias, al aprobar la Ley 14/2009, que modifica el artículo 24 de la Ley 7/1995, y el Gobierno de Canarias , al aprobar el reglamento de desarrollo, han incurrido en fraude de ley. Resulta injustificado afirmar que dichas normas no atienden a razones imperiosas de interés general «al no existir una relación directa entre el criterio aplicado -autorización previa- y las razones imperiosas que se pretende salvaguardar -protección del medio ambiente y urbanismo-», porque no cabe eludir cual es la naturaleza procedimental y significado instrumental de las disposiciones impugnadas.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse los seis motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por el letrado del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 3 de diciembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 391/2010 , que casamos, en lo que concierne al pronunciamiento relativo de declarar la nulidad del artículo 29 de la referida norma reglamentaria.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil IFA HOTEL CONTINENTAL, S.A., debiendo mantener el pronunciamiento del Tribunal de instancia en lo que concierne a la declaración de nulidad de los artículos 30 y 31 de la referida norma impugnada, que se fundaba, sustancialmente, en la vulneración de la legislación de la Comunidad Autónoma, cuya revisión no corresponde a este Tribunal Supremo.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni de las causadas en la instancia.