STS 1525/2017, 6 de Octubre de 2017

El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de las mercantiles AUXILIAR D'EXPLOTACIONS ENERGÈTIQUES, S.L. Y OTRAS, interpuso con fecha 7 de octubre de 2015, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En su escrito de demanda, presentado el 14 de septiembre de 2016 (con fecha 5 de septiembre de 2016, transcurrido el plazo otorgado para formalizar demanda sin haberla presentado, se dictó Auto de caducidad, que se dejó sin efecto, al presentar escrito, por Auto de 16 de septiembre de 2016), la representación procesal de las mercantiles AUXILIAR D'EXPLOTACIONS ENERGÈTIQUES, S.L. Y OTRAS demandantes, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, lo admita, tenga por evacuado el trámite conferido, y dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo:

- Declare nulo el apartado Uno de la Disposición final primera de la Orden IET/1344/2014, de 2 de julio.

- Condene a la Administración demandada a adoptar cuantas actuaciones sean procedentes para el restablecimiento de la situación jurídica de los recurrentes considerando que la vida útil regulatoria tiene que empezar a contar a partir del año 1994.

Por Primer Otrosí manifiesta que la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo es indeterminada.

Por Segundo otrosí pide se disponga que el presente recurso contencioso-administrativo se tramite con carácter preferente

Por Tercer otrosí solicita el recibimiento a prueba del proceso y cita los hechos sobre los que ha de versar la misma.

Por Cuarto Otrosí pide trámite de conclusiones.

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Por Auto de 16 de septiembre de 2016, se acuerda dejar sin efecto el Auto de 5 de septiembre de 2016, tener por formalizada la demanda y, con entrega del expediente administrativo, dar traslado de la misma al Abogado del Estado para que la conteste en el plazo de veinte días, lo que efectuó en escrito presentado el 7 de octubre de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, junto con el expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto contra el Apartado uno de la Disposición Final Primera de la Orden IET/1344/2015, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Otrosí se opone al medio de prueba consistente en que "III Interrogatorio a la Administración basado en que valide los datos que se consignan en el documento Excel que se acompaña como Documento núm. 1 junto con el presente escrito de demanda", puesto que no responde a ninguno de los definidos en derecho.

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La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 13 de octubre de 2016, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 17 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Recibir el recurso a prueba, habida cuenta de la disconformidad en los hechos y siendo éstos de trascendencia para la resolución del pleito.

Se admite y declara pertinente:

I.-Documental, teniéndose por reproducido los documentos del expediente administrativo y por aportados y reproducidos los que se acompañan al escrito de demanda.

II.- Documental, librándose el oportuno oficio a la Administración demandada.

III.- Interrogatorio a la Administración a fin de que valide los datos que se consignan en el documento nº 1 que se acompaña al escrito de demanda, a cuyo fin se librará el correspondiente despacho.

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Por providencia de 12 de enero de 2017, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de prueba concedido; unir las practicadas a los autos, y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, conceder al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en escrito presentado el 8 de febrero de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

que tenga por formuladas las anteriores conclusiones y, en su virtud, dicte sentencia por la que, en estimación del presente recurso contencioso-administrativo estime las pretensiones del escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2017, se otorga a la parte demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 14 de febrero de 2017, en el que efectuó las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

tenga por evacuado el trámite de conclusiones conferido y acuerde lo solicitado en nuestra contestación.

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Por providencia de fecha 16 de junio de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles AUXILIAR D'EXPLOTACIONS ENERGÈTIQUES, S.L., AUXILIAR TEXTIL RIBA, S.A., CORPORACIÓN INDUSTRIAL PREL, S.A., EDMUNDO BEBIÉ, S.A., EL SALTO DE LA VILLA, S.A., ELKORRI, S.A., ENERGIA I MEDI AMBIENT DEL BAGES, S.L., ESTABANELL Y PAHISA, S.A., EXPLOTACIONES ENERGÉTICAS DE ARTESA, S.L., FIL-GENESIS, S.L., HIDROELÉCTRICA DE LA PLANA, S.L., HIDROINMO GB, S.L., INDÚSTRIES I MAGATZEMS JORBA, S.A., INMOBILIARIA ALTONIA, S.L., INMOBILIARIA CATALANA TEXTIL, S.L., LA ELÈTRICA DEL RIPOLL, S.A., LA MOLA DE N'HUG, S.L., LA PAPELERA DEL FRESSER, S.A., POLÍGONO INDUSTRIAL CAN SEDÓ, S.L,, PROMOCIONS ENERGÈTIQUES, S.A., SALVADOR SERRA, S.A., SQUIB, S.A., SUD-EST, S.L., y DEMOTAIL, S.L. tiene por objeto la pretensión de que se declare nulo el apartado uno de la disposición final primera de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Para una adecuada comprensión de la controversia jurídica planteada en este proceso, procede transcribir el contenido de la disposición impugnada, así como el texto originario del apartado 6 del Anexo I de la Orden IET/1045/2014, que es objeto de modificación..

El apartado uno de la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, bajo la rúbrica « Modificación de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos », establece:

« Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, se modifica el primer párrafo de la página 46490 del «Boletín Oficial del Estado » núm. 150, de 20 de junio de 2014, en el anexo I, apartado 6, de dicha orden que queda modificado como sigue:

En el caso del grupo b.4 (subgrupo b.4.1 y subgrupo b.4.2) y grupo b.5 (subgrupo b.5.1 y b.5.2), las instalaciones con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994 han sido incluidas como instalación tipo del año 1994.

Los códigos correspondientes a estas instalaciones son:

El primer párrafo contenido en la página 46490 del Boletín Oficial del Estado de 20 de julio de 2014, recoge el apartado 6 del Anexo I de la Orden IET/1045/2014, a cuyo tenor:

En el caso del grupo b.4.1 y subgrupo b.4.2) y grupo b.5 (subgrupo b.5.1 y b.5.2), las instalaciones con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994 han sido incluidas como instalación tipo del año 1994 y empezando a contar desde este año la vida regulatoria de las mismas. Los códigos correspondientes a estas instalaciones son:

- IT- 00669 para el subgrupo b.4.1 de potencia menor o igual a 1 MW.

- IT- 00695 para el subgrupo b.4.1 de potencia superior a 1 MW y menor o igual a 10 MW.

- IT - 00721 para el subgrupo b.4.2 de potencia menor o igual a 1 MW.

- IT - 00747 para el subgrupo b.4.2 de potencia superior a 1 MW y menor o igual a 10 MW.

- IT - 00773 para el subgrupo b.5.1.

- IT - 00799 para el subgrupo b.5.2.

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El primer motivo de impugnación formulado contra la disposición impugnada se sustenta en la alegación de que la modificación normativa incurre en nulidad radical por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que debiera haber sido el de la revisión de oficio regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , incurriendo en desviación de poder procedimental.

Se aduce, además, como segundo motivo de impugnación, que la Orden IET/1344/2015 vulnera la prohibición de irretroactividad del artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto la supresión del párrafo se realiza con efectos desde la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio.

Se preconiza, en tercer término, que se declare la nulidad de pleno derecho de la disposición impugnada, porque vulnera disposiciones normativas de rango superior. Se aduce, al respecto, que la modificación de la vida útil regulatoria introducida por la Orden IET/1045/2014 infringe la prohibición contenida en el artículo 14.1.1º de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que establece que en ningún caso «las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas en la forma dispuesta en la presente ley con cargo a los ingresos del sistema eléctrico definidos en el artículo 13, a los derivados de la participación en el mercado de producción, así como a los ingresos provenientes de la aplicación de lo dispuesto en la presente ley y su normativa de desarrollo».

También se arguye que la disposición impugnada vulnera el principio de confianza legítima, ya que los demandantes podrían esperar legítimamente que tienen derecho al régimen retributivo específico hasta el año 2018, disponiendo de un plazo transitorio de adaptación al nuevo régimen basado en la retribución de mercado.

Como quinto motivo de impugnación se alega la lesión del derecho a la igualdad y la no discriminación, en cuanto la medida adoptada por la Orden impugnada determina la expulsión ab initio del nuevo régimen retributivo de una parte de los antiguos productores hidroeléctricos acogidos al régimen especial.

En último término, se alega la arbitrariedad de la modificación normativa ante la falta de consistencia de los argumentos dados para su justificación.

SEGUNDO.- Sobre la prosperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El motivo de impugnación formulado contra el parágrafo uno de la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, fundado en el argumento de que la supresión de la previsión relativa al inicio del cómputo de la vida reguladora de las instalaciones de los grupos b.4 y b.5 contenida en el Anexo I de la precedente Orden IET/1045/2014, debió realizarse por la Administración a través del procedimiento legalmente establecido de revisión de oficio de las disposiciones administrativas, regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las entidades demandantes, que reprocha al Ministro de Industria, Energía y Turismo que haya incurrido en desviación de poder de carácter procedimental, al prescindir del procedimiento legalmente establecido, pues, tras entender que el apartado de la disposición contenida en el Anexo I de la Orden IET/1045/2014, era nulo, optó por modificar la Orden en lugar de proceder a anularla, siguiendo el procedimiento de revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exige informe del Consejo de Estado.

Cabe significar, al respecto, que la eventual aplicación del procedimiento de revisión regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que resulta aplicable para declarar la nulidad de disposiciones generales en los supuestos previstos en el artículo 62.2 del citado texto legal , no obsta -como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda- a que el titular de la potestad reglamentaria modifique, suprima o derogue disposiciones normativas de carácter general a través del procedimiento de elaboración de reglamentos contenido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

El motivo de impugnación formulado contra la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, en el inciso que dispone «con efectos desde la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, se modifica el primer párrafo de la página 46490 del Boletín Oficial del Estado núm. 150 de 20 de junio en el anexo I, apartado 6, de dicha orden», fundado en el argumento de que la supresión del párrafo relativo al inicio del cómputo de la vida regulatoria de las instalaciones de los subgrupos b.4.1, b.4.2, b.5.1 y b.5.2 con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994, que fueron incluidas como instalación tipo de 1994, se realiza «con efectos desde la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, de 26 de junio», contraviene la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 de la Constitución , debe ser estimado.

En efecto, esta Sala sostiene que la supresión de la previsión contenida en el Anexo I de la Orden IET/1045/2014, referida al inicio del cómputo de la vida útil regulatoria de determinadas instalaciones hidráulicas, que efectúa el parágrafo uno de la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, es contraria al principio de irretroactividad garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución , ya que produce efectos sobre situaciones jurídicas consolidadas y agotadas, por lo que resulta procedente declarar la nulidad del mencionado inciso de la disposición impugnada.

Cabe poner de relieve que esta Sala ha formulado, en relación con el alcance de la retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , la siguente doctrina jurisprudencial, que se expone en las sentencias de 1 de junio de 2016 (RCA 472/2014 ) y 15 de junio de 2016 (RCA 582/2014), acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en la sentencias 270/2015 , de 17 de diciembre, que resulta plenamente aplicable al supuesto enjuiciado en este recurso de contencioso-administrativo:

[...] Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

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El motivo de impugnación basado en el argumento de que la modificación del parágrafo del Anexo I, apartado 6, de la Orden IET/1045/2014, que determinaba que el inicio del cómputo de la vida útil regulatoria de las instalaciones hidráulicas del grupo b.4 (subgrupos b.4.1 y b.4.2) y del grupo b.5 (subgrupos b.5.1 y b.5.2) se empezará a contar desde el año 1994, vulnera el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , debe ser también estimado.

En efecto, esta Sala considera que la supresión del inciso incluido en el Anexo I, apartado 6, de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que dispone que «el cómputo de la vida útil regulatoria de las instalaciones hidráulicas (grupos b.4 y b.5) con fecha de autorización de explotación definitiva anterior al año 1994, se empezará a contar desde este año», que realiza el apartado uno de la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio impugnado, vulnera el principio de jerarquía normativa, en cuanto contraviene lo dispuesto en el artículo 14.4 1º de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que establece que «en ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de cada instalación, se podrán revisar dichos valores».

También consideramos que el cambio normativo operado en el Anexo I de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la disposición final primera de la Orden IET/1344/2015, de 2 de julio, que, como hemos expuesto, comporta para aquellas centrales hidroeléctricas cuya puesta en marcha se produjo con anterioridad a 1994, la supresión del derecho al régimen retributivo específico reconocido en la precedente Orden ministerial, vulnera el principio de seguridad jurídica y el principio de protección de la confianza legítima, en cuanto esa modificación normativa produce el efecto de frustrar expectativas legítimas de las sociedades titulares de este tipo de instalaciones de percibir una retribución adicional hasta el 31 de diciembre de 2018.

Al respecto, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), en que sostuvimos que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

El principio de protección de la confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), "en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento", y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».

Así mismo, cabe poner de relieve las críticas que a esta modificación normativa formula la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su Informe de 16 de abril de 2015, sobre la propuesta de Orden por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, al subrayar que el designio del legislador de urgencia plasmado en el Real Decreto-ley 9/2013, al regular un régimen transitorio de adaptación para las centrales hidráulicas más antiguas para que los trabajos de renovación tecnológica y puesta al día de sus instalaciones, que se concretiza en el apartado 6 del Anexo I de la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, se quiere revisar el inciso de la contabilización de su vida útil regulatoria en 25 años el 1 de enero de 1994.

En consecuencia con lo razonado, sin necesidad de analizar los demás motivos de impugnación formulados, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles AUXILIAR D'EXPLOTACIONS ENERGÈTIQUES, S.L. Y OTRAS contra el apartado uno de la disposición final primera de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1344/2015, de 2 de julio, por la que se aprueban las instalaciones tipo y sus correspondientes parámetros retributivos, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, cuya nulidad declaramos por ser disconforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte demandada.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, en el caso de que proceda, a la parte demandante.