ATS 1273/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9245A |
| Número de Recurso | 1003/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1273/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, se dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 42/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón, en Procedimiento Abreviado nº 397/2015, en la que se condenaba a Lázaro como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular; así como a que abone a Rosalia la cantidad de 770 euros, más los intereses legales desde el 16/6/2015 y los del art. 576 LEC .
Contra la referida sentencia Lázaro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Ayuso Morales, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal en relación con la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
La representación procesal de Rosalia , el Procurador de los Tribunales Don Ricardo García Piccoli, impugnó el recurso, interesando su inadmisión.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal en relación con la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos.
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Considera que debió de haberse apreciado la atenuante analógica de confesión. A tales efectos, destaca que reconoció los hechos ya en sede de instrucción, y que en el acto del juicio volvió a reconocer los hechos que se le imputaban.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP ) hemos dicho que sus apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016, de 5 de abril , entre otras muchas).
La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito ( STS 257/2017, de 6 de abril ).
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que en octubre de 2014, Lázaro conoció a través de una red social a Rosalia . Tras varios meses de relación continuada mediante chats, Lázaro se desplazó al lugar de residencia de Rosalia , Padrón, donde pasaron juntos el día 19 de febrero de 2015.
Tras regresar el acusado a su domicilio, siguieron el contacto por chat. A los pocos días Lázaro propuso a Rosalia realizar un viaje a Irlanda. El acusado con el propósito de aprovecharse económicamente de Rosalia , sin intención de llevar a cabo el viaje, le propuso que el viaje lo organizara una supuesta amiga, facilitando a Rosalia un supuesto número de teléfono y una dirección de correo. Rosalia se comunicó a través de internet a los efectos de gestionar el viaje. El acusado le indicó que tenía que enviarle la parte del precio del viaje que le correspondía, lo que hizo transfiriendo a la cuenta bancaria de Lázaro la suma de 770 euros el día 5 de marzo de 2015; importe que el acusado hizo suyo. El supuesto viaje tendría lugar a finales de abril, pero el acusado manifestó a Rosalia que por problemas familiares no podía viajar; ante lo cual Rosalia le reclamó que le devolviera el dinero, manifestando Lázaro que lo haría; lo que no ha realizado.
Dos son las razones por la que no procede acogerse el motivo.
La primera, porque el recurrente se aparta de los hechos declarados probados, cuyo tenor literal hemos de respetar dado el cauce casacional empleado. En los hechos declarados probados no se recogen los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante invocada.
La segunda porque la decisión de la Sala es ajustada a Derecho. En el caso concreto, el Tribunal de instancia descartó la apreciación de la atenuante analógica de confesión por haber efectuado un reconocimiento parcial de los hechos, negando la existencia de engaño en su comportamiento. Además, la Sala descarta que su comportamiento fuera relevante en la investigación de los hechos; esto es, no aporta dato relevante que supusiera una colaboración efectiva; ya que admite lo que ya constaba en las actuaciones y resultaba acreditado documentalmente.
Decisión que ha de ratificarse en esta instancia. El acusado niega la existencia de engaño en su proceder. Reconoce que recibió el dinero para el viaje, pero niega haber facilitado a la denunciante el teléfono de Hortensia (amiga que iba a organizar el viaje). El no reconocimiento total de los hechos excluye la posibilidad de apreciar la atenuante instada, que exige que la confesión sea veraz en lo sustancial.
En todo caso, la Sala toma en consideración el reconocimiento parcial de los hechos en el momento de individualizar la pena.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal .
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El recurrente cuestiona que no se le haya impuesto la pena mínima de seis meses de prisión. Alega que la cuantía de lo defraudado no es excesiva y niega que se aprovechara de la relación personal con la denunciante, a quien solo había visto un día.
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En cuanto al deber de motivación de la pena hemos dicho, entre otras, en SSTS. 577/2014 de 12 de julio y 93/2012 de 16 de febrero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.
Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras en sentencia 288/2016, de 7 de abril , que sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).
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El motivo no puede prosperar.
En el caso concreto, el Tribunal de instancia consideró que la pena debía ser impuesta en su mitad inferior dada la cuantía defraudada y el reconocimiento parcial de los hechos. Dentro de este marco punitivo, individualiza la pena por encima del mínimo legal por el aprovechamiento de la relación personal que entabló con la víctima.
Por tanto, el Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho las razones que le llevaron a imponer la pena de prisión ligeramente por encima del mínimo imponible y lo hizo de forma proporcionada a las circunstancias del caso. La suma defraudada se aparta del mínimo que separa el delito del delito leve de estafa, 400 euros, además el recurrente hizo creer a la víctima que tenía un interés personal en ella y, aprovechándose del mismo, urdió un plan para conseguir que la víctima le transfiriera la suma de 770 euros. Si bien, este último extremo carece de entidad para apreciar el subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre la víctima y defraudador, nada obsta para que pueda tomarse en consideración a la hora de individualizar la pena.
Por cuanto se ha expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
