STS 1542/2017, 13 de Octubre de 2017

En fecha 10 de diciembre de 2015 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 2015. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2016.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare: 1. la nulidad de los artículos 17 y 18 del Real Decreto 900/2015 por violación del artículo 9.3 de la Constitución Española , y por ser contrarios a los artículos 13 y 14 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico ; 2. la nulidad de los artículos 17 y 18 del Real Decreto 900/2015 por violación del artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico ; 3. la inconstitucionalidad por la violación de los principios de proporcionalidad, tipicidad y seguridad jurídica, de los apartados 2.b), 2.c) y 3.b) del artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , y la normativa de la que es aplicación, dígase los artículos 64.3 y 65 . 35 de la Ley del Sector Eléctrico ; 4. la nulidad de los apartados 1 y 2 del artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , pro la violación del principio de proporcionalidad del artículo 131 de la Ley 30/1992 ; 5. la inconstitucionalidad de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto 900/2015 , por violación del artículo 9.3 de la Constitución Española ; 6. la nulidad por inadecuación a las Directivas Comunitarias 2009/28/CE, 2009/72/CE y 2012/27/UE del Real Decreto 900/2015 en su conjunto.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y proponiendo los medios que estima adecuados, así como que se acuerde la realización del trámite de conclusiones escritas. Asimismo por otrosí solicita que se planteen cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con determinados preceptos de la disposición impugnada así como la cuestión prejudicial que propone al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida, con costas. A través de otrosí expone que no procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar la demanda, sin que ninguna de ellas haya presentado escrito, por lo que se ha tenido por precluido dicho trámite en cuanto a las mismas.

Mediante decreto de 23 de enero de 2016 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose a continuación auto de 1 de febrero siguiente acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de las pruebas documentales propuestas, y concediendo a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas.

Se han declarado posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 16 de junio de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

La entidad recurrente solicita la nulidad, por diversas razones de legalidad y constitucionalidad que iremos examinando en los siguientes fundamentos jurídicos, de los artículos 17 , 18 , 25.1 y 2, y la disposición transitoria tercera del Real Decreto impugnado. Ello no obstante, también pide la nulidad del Real Decreto 900/2015 en su conjunto por inadecuación a las Directivas comunitarias 2009/28/CE, 2009/72/CE y 2012/27/UE. Solicita el planteamiento tanto de una cuestión de inconstitucionalidad como de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sobre los cargos impuestos a los consumidores acogidos a las modalidades de autoconsumo.

Los dos primeros motivos expuestos en la demanda se refieren a los cargos que la norma impugnada establece para los consumidores acogidos a las diversas modalidades de autoconsumo en los artículos 17 y 18 del Real Decreto impugnado. Así, en el primer fundamento de derecho de la demanda se objeta la legalidad de determinados cargos por falta de metodología para su determinación, lo que los haría arbitrarios y generadores de inseguridad jurídica, mientras que en el segundo se alega que a los autoconsumidores se les imponen más cargos que a otros usuarios, en contra del mandato legal contemplado en el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre) que impone que los sujetos sometidos a cualquiera de las modalidades de autoconsumo "estarán obligados a pagar los mismos peajes" que los consumidores no sujetos a dichas modalidades.

Resulta conveniente, por tanto, para una mayor claridad, comenzar con un examen previo, siquiera sea breve, del sistema de cargos establecidos para los consumidores sujetos a las diversas modalidades de autoconsumo. Para lo cual conviene reproducir el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico y los artículos 16, 17 y 18 del Real Decreto impugnado, que son los que establecen los peajes y cargos que gravan el autoconsumo, de los que la parte impugna -al margen ahora de la impugnación global del Real Decreto por contradicción con el Derecho comunitario- en todo o en parte, el 17 y 18.

El artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico dice así:

"Artículo 9. Autoconsumo de energía eléctrica.

1. A los efectos de esta ley, se entenderá por autoconsumo el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor.

   Se distinguen las siguientes modalidades de autoconsumo:

   a) Modalidades de suministro con autoconsumo. Cuando se trate de un consumidor que dispusiera de una instalación de generación, destinada al consumo propio, conectada en el interior de la red de su punto de suministro y que no estuviera dada de alta en el correspondiente registro como instalación de producción. En este caso existirá un único sujeto de los previstos en el artículo 6, que será el sujeto consumidor. b) Modalidades de producción con autoconsumo. Cuando se trate de un consumidor asociado a una instalación de producción debidamente inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica conectada en el interior de su red. En este caso existirán dos sujetos de los previstos en el artículo 6, el sujeto consumidor y el productor. c) Modalidades de producción con autoconsumo de un consumidor conectado a través de una línea directa con una instalación de producción. Cuando se trate de un consumidor asociado a una instalación de producción debidamente inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a la que estuviera conectado a través de una línea directa. En este caso existirán dos sujetos de los previstos en el artículo 6, el sujeto consumidor y el productor. d) Cualquier otra modalidad de consumo de energía eléctrica proveniente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor.

2. En el caso en que la instalación de producción de energía eléctrica o de consumo esté conectada total o parcialmente al sistema eléctrico, los titulares de ambas estarán sujetos a las obligaciones y derechos previstos en la presente ley y en su normativa de desarrollo. 3. Todos los consumidores sujetos a cualquier modalidad de autoconsumo tendrán la obligación de contribuir a los costes y servicios del sistema por la energía autoconsumida, cuando la instalación de generación o de consumo esté conectada total o parcialmente al sistema eléctrico. Para ello estarán obligados a pagar los mismos peajes de acceso a las redes, cargos asociados a los costes del sistema y costes para la provisión de los servicios de respaldo del sistema que correspondan a un consumidor no sujeto a ninguna de las modalidades de autoconsumo descritas en el apartado anterior. El Gobierno podrá establecer reglamentariamente reducciones en dichos peajes, cargos y costes en los sistemas no peninsulares, cuando las modalidades de autoconsumo supongan una reducción de los costes de dichos sistemas. Asimismo, de forma excepcional y siempre que se garantice la seguridad y la sostenibilidad económica y financiera del sistema, con las condiciones que el Gobierno regule, se podrán establecer reducciones de peajes, cargos y costes para determinadas categorías de consumidores de baja tensión de la modalidad de suministro con autoconsumo. En todo caso, tanto la potencia máxima contratada de consumo como la instalada de generación no serán superiores a 10 kW. 4. Los consumidores acogidos a las modalidades de autoconsumo de energía eléctrica tendrán la obligación de inscribirse en el registro administrativo de autoconsumo de energía eléctrica, creado a tal efecto en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Reglamentariamente, previa audiencia de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, se establecerá por el Gobierno la organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos al registro administrativo de autoconsumo de energía eléctrica. 5. El Gobierno establecerá las condiciones administrativas y técnicas para la conexión a la red de las instalaciones con autoconsumo. Asimismo el Gobierno establecerá las condiciones económicas para que las instalaciones de la modalidad b) de producción con autoconsumo vendan al sistema la energía no autoconsumida."

   Los citados preceptos del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, tienen el siguiente tenor literal:

   "Artículo 16. Peajes de acceso a las redes de aplicación a las modalidades de autoconsumo.

1. Las condiciones de contratación del acceso a las redes y las condiciones de aplicación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución serán las que resulten de aplicación de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, sin perjuicio de las particularidades establecidas en este artículo. 2 . Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución al consumidor acogido a la modalidad de autoconsumo tipo 1 se aplicarán los siguientes criterios:

   a) Para la determinación del término de facturación de potencia de los peajes de acceso a las redes, el control de la potencia contratada se realizará en el punto frontera con las redes de distribución. b) Para la determinación del término de facturación de energía activa la energía a considerar será la energía correspondiente a la demanda horaria. c) Para la determinación, en su caso, del término de facturación de energía reactiva se utilizará el contador instalado en el punto frontera de la instalación.

3. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso al consumidor asociado de los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.a) se aplicarán los siguientes criterios:

   a) Para la determinación del término de facturación de potencia de los peajes de acceso, el control de la potencia demandada se realizará considerando lo siguiente:

   1. Cuando el consumo horario de servicios auxiliares sea mayor que cero:

      i. El control de potencia demandada del consumidor asociado se realizará sobre la potencia del consumidor asociado utilizando a estos efectos el equipo que registre la energía horaria consumida. ii. El control de la potencia demandada de los consumos de los servicios auxiliares de generación se realizará sobre la potencia de dichos servicios auxiliares de generación, utilizando a estos efectos, el equipo que registre la energía generada neta.

   2. Cuando la energía horaria neta generada sea mayor que cero el control de potencia demandada del consumidor asociado se realizará:

      i. En el punto frontera de la instalación, si se dispone en dicho punto de equipo de medida que registre las medidas de potencia necesarias para la correcta facturación de acuerdo con la normativa de aplicación, o ii. Sobre la potencia del consumidor asociado, utilizando a estos efectos el equipo que registre la energía horaria consumida.

      b) Para la determinación del término de facturación de energía activa la energía a considerar será:

   1. Para la facturación del consumidor asociado la energía correspondiente a la demanda horaria del consumidor asociado. 2.º Para la facturación de los consumos auxiliares de generación, la energía correspondiente al consumo horario de servicios auxiliares.

      c) Para la determinación, en su caso, del término de facturación energía reactiva se utilizará:

   1. Para la facturación del consumidor asociado el equipo que registra la energía horaria consumida. 2.º Para la facturación de los consumos auxiliares de generación, el equipo que registra la energía generada neta.

4. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso al consumidor asociado y los servicios auxiliares de generación de los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.b) se aplicaran los criterios fijados en el apartado 2. 5. Para determinar los componentes de la facturación de los peajes de acceso al consumidor asociado y los servicios auxiliares de generación de los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.c) se aplicaran los criterios fijados en el apartado 3, con las particularidades que les aplique en relación con los equipos de medida utilizados.

   Artículo 17. Cargos asociados a los costes del sistema eléctrico.

1. A los consumidores acogidos a cualquiera de las modalidades de autoconsumo les resultarán de aplicación los cargos asociados a los costes del sistema que correspondan al punto de suministro y que se establezcan por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , teniendo en cuenta las particularidades previstas en este artículo. Dichos cargos tendrán la consideración de ingresos del sistema de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. 2 . Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico en el caso de la modalidad de autoconsumo tipo 1, se aplicará con carácter general lo siguiente:

   a) La aplicación de cargos fijos se realizará sobre la potencia de aplicación de cargos. b) La aplicación de cargos variables se realizará sobre la energía correspondiente a la suma de la demanda horaria y del autoconsumo horario definidos en el artículo 3.

   En el caso de la energía correspondiente al autoconsumo horario se deducirá del cargo variable la cuantía correspondiente en cada periodo a las pérdidas del nivel de tensión del peaje de acceso a las redes de aplicación al suministro. 3. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico a los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.a), se aplicará lo siguiente:

   a) La potencia sobre la que se apliquen de cargos fijos será:

   1. Para la facturación del consumidor asociado, la potencia de aplicación de cargos, utilizando a estos efectos el equipo que registra la energía horaria consumida. 2.º Para la facturación de los servicios auxiliares de generación, la potencia de los servicios auxiliares de generación, cuando el consumo horario de servicios auxiliares sea mayor que cero, utilizando a estos efectos el equipo que registre la energía generada neta.

      a) La aplicación de cargos variables se realizará sobre las siguientes energías:

   1. Para la facturación del consumidor asociado, sobre la energía correspondiente a la demanda horaria del consumidor asociado y al autoconsumo horario definidos en el artículo 3. En el caso de la energía correspondiente al autoconsumo horario se deducirá del cargo variable la cuantía correspondiente en cada periodo a las pérdidas del nivel de tensión del peaje de acceso a las redes de aplicación al suministro. 2.º Para la facturación de los servicios auxiliares de generación, sobre la energía correspondiente al consumo horario de servicios auxiliares.

4. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico a los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.b), serán de aplicación los criterios establecidos en el apartado 2 anterior. 5. Para la determinación de los componentes de facturación de los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico a los sujetos acogidos a una modalidad de autoconsumo tipo 2 que dispongan de los equipos de medida indicados en el artículo 13.2.c), se aplicarán los criterios fijados en el apartado 3, con las particularidades que les aplique en relación con los equipos de medida utilizados. 6. Conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , se podrán establecer reglamentariamente por el Gobierno reducciones en determinados términos de los cargos asociados a los costes del sistema en los sistemas no peninsulares y para determinadas categorías de consumidores de baja tensión de la modalidad de suministro con autoconsumo.

   Artículo 18. Cargo por otros servicios del sistema.

1. Mediante orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se determinará la cuantía correspondiente al cargo por otros servicios del sistema, que se define como el pago a realizar por la función de respaldo que el conjunto del sistema eléctrico realiza para posibilitar la aplicación del autoconsumo, conforme establece el artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre . Este cargo se calculará considerando el precio estimado, en cada periodo, de otros servicios del sistema eléctrico correspondientes a la demanda peninsular. 2. Los ingresos que se obtengan en aplicación del cargo por otros servicios del sistema irán destinados a cubrir los costes de los servicios de ajuste del sistema en los términos que se establezcan. 3. Las modificaciones y actualizaciones del cargo por otros servicios del sistema serán de aplicación a todos los consumidores acogidos a las distintas modalidades de autoconsumo, con independencia de la fecha en que se hayan suscrito los contratos de acceso y de suministro. 4. Al consumidor acogido a cualquier modalidad de autoconsumo le resultará de aplicación el cargo por otros servicios del sistema previsto en este artículo que se aplicará a la energía correspondiente al autoconsumo horario. 5. Conforme a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , se podrán establecer reglamentariamente por el Gobierno reducciones en los cargos por otros servicios del sistema en los sistemas no peninsulares y para determinadas categorías de consumidores de baja tensión de la modalidad de suministro con autoconsumo."

   En el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico que se ha reproducido se define el autoconsumo como el consumo de electricidad generada en instalaciones conectadas en el interior de la propia red del consumidor (o a través de una línea directa asociada a la misma). La instalación de generación puede pertenecer al propio consumidor (modalidad con un solo sujeto) o a otro titular (en el interior de la red del consumidor o conectada mediante línea directa a la misma, modalidades con dos sujetos por tanto).

   Tanto la exposición de motivos del Real Decreto impugnado como la Memoria de impacto normativo explican de forma extensa los cargos a los que quedan sujetos los autoconsumidores de energía eléctrica. Tal como se explica con bastante claridad en los dos documentos mencionados, un consumidor eléctrico ordinario paga por tres conceptos: (1) el coste de las redes, (2) otros costes del sistema aparte de las redes (básicamente las primas a las renovables, cogeneración y residuos, retribución adicional para los sistemas no peninsulares y anualidad del déficit) y (3) la energía que consume más el respaldo del sistema (esto es, la disponibilidad permanente del sistema para consumir). Según vamos a ver brevemente, el sujeto que autoconsume electricidad generada en su red (o a través de una línea directa asociada a la misma), pero que está conectado al sistema eléctrico, paga por los mismos conceptos, pero con determinadas modulaciones debidas a la peculiaridad de su perfil de consumidor.

   De acuerdo con lo que se acaba de decir, es importante poner de relieve que el autoconsumidor que depende exclusivamente de su propia energía generada por él y que no está conectado al sistema eléctrico no paga nada. No hay por tanto y frente a la expresión que ha hecho fortuna, "impuesto al sol" propiamente tal, sino contribución a los costes del sistema cuando un autoconsumidor, además de consumir la energía generada por él mismo, dispone del respaldo del sistema eléctrico para consumir electricidad del sistema en cualquier momento que lo necesite y, en su caso -como es lo habitual-, la consume efectivamente.

   En cuanto al primero de los tres conceptos antes citados (el coste de las redes), el autoconsumidor paga, al igual que cualquier otro consumidor, por el uso que hace de ellas, esto es, por la potencia contratada y por la energía consumida. A este concepto se dedica el artículo 16 del Real Decreto impugnado, sobre el peaje de acceso a las redes aplicable a las modalidades de autoconsumo. La regulación relativa a la energía adquirida en el mercado en sus diversas modalidades, junto con otras cuestiones asociadas, se contempla en el Título IV de dicha disposición (artículos 11-15).

   El segundo concepto, referido como se ha dicho a determinados costes del sistema que derivan de opciones estratégicas de política energética (prima a las energías limpias, retribuciones adicionales a los sistemas extrapeninsulares por su extracoste y pago de la anualidad del déficit- que han de ser sufragados por todos los beneficiarios del sistema eléctrico de forma solidaria -así se expresa la exposición de motivos-. Este coste se calcula para el autoconsumidor en función de toda la energía consumida, esto es, por la suma de la energía autoconsumida y la que proviene del sistema eléctrico. El decreto regula estos costes en el artículo 17, dedicado a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico.

   Finalmente, el tercer concepto es la energía consumida y el respaldo del sistema. Respecto al consumo de energía, el autoconsumidor paga por la energía que consume procedente del sistema eléctrico, no por la que produce el mismo, como es natural. Pero sí paga, como el resto de consumidores, por el respaldo del sistema, coste regulado por el artículo 18 del Real Decreto impugnado.

   La memoria de impacto normativo explica esta función de respaldo en los siguientes términos:

   "La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en relación con el autoconsumo, tiene por finalidad garantizar un desarrollo ordenado de la actividad, compatible con la necesidad de garantizar la sostenibilidad técnica y económica del sistema eléctrico en su conjunto. En este sentido, el articulado de dicha ley establece la obligación de las instalaciones de autoconsumo de contribuir a la financiación de los costes y servicios del sistema en la misma cuantía que el resto de los consumidores.

   En el título V de este real decreto se regula la aplicación de peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y cargos a las modalidades de autoconsumo, en tres artículos diferenciados.

   La regulación de los tres conceptos es distinta atendiendo a la distinta naturaleza de los costes que se pagan con la recaudación de los mismos.

   De manera simplificada, los consumidores eléctricos abonan en sus facturas tres conceptos económicos: la energía (incluyendo el respaldo del sistema), los costes del sistema a excepción de las redes (fundamentalmente retribución primada a las renovables, cogeneración y residuos, retribución adicional para las instalaciones de producción en los sistemas eléctricos no peninsulares y anualidad del déficit) y las redes.

   En cuanto al primero de los conceptos, un consumidor que autoconsume energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de autoconsumo, no deberá pagar por la energía autoconsumida, el coste de esa energía (lo produce ella misma), si bien sí debe hacer frente al respaldo que le presta el sistema, puesto que tiene el derecho de consumir en cualquier momento, aun cuando no estuviera disponible la fuente primaria de la instalación de generación para autoconsumo. Esto último no ocurriría si la instalación estuviera totalmente aislada, sin posibilidad de conexión a la red en ningún momento.

   Estos costes de respaldo son, en esencia, los servicios de ajuste del sistema (respaldo de muy corto plazo cercano al tiempo real), los mecanismos de capacidad (incentivo a la disponibilidad de las centrales y el incentivo a la inversión, que retribuyen el respaldo de medio y largo plazo, respectivamente), y el servicio de gestión de demanda por interrumpiblidad (también respaldo de medio plazo). Estos costes se encuentran en el concepto denominado "cargos por otros servicios del sistema".

   Véase con un ejemplo sencillo. Un consumidor con una planta de tecnología fotovoltaica para autoconsumo, sabe que podrá disponer de electricidad en cualquier momento inmediato (esta noche, si no hay sol), dentro de varios meses (aunque esté nublado o sea de noche), y en varios años. Ese derecho a consumir en cualquier momento futuro tiene un valor económico que hay que pagar. Así, si mi instalación fuera aislada, no tendría esa posibilidad y dependería de las condiciones meteorológicas en cada momento.

   De acuerdo con ello, el consumidor, tiene que hacer frente a este coste, por la energía y potencia que consume, no por la que lo hace de la red, puesto que el operador del sistema tiene que tener en cuenta que, si en el sistema hay instalaciones de tecnología fotovoltaica para autoconsumo, aunque no vea esa demanda en un momento concreto, la demanda está ahí, y tendrá que suministrarla si las condiciones meteorológicas son desfavorables en un momento dado, es decir, "aparecerá demanda oculta".

   Ese coste de respaldo es un coste fijo del sistema, que no desaparece porque en un momento dado no consuma, sino que se repartiría entre el resto de consumidores, creando discriminación."

   Pues bien, a partir de esta explicación y justificación implícita de los cargos que se imponen al autoconsumidor resulta posible examinar las quejas de la Asociación actora sobre la supuesta arbitrariedad de algunos de tales cargos y sobre que los autoconsumidores estarían abocados a abonar más cargos que el resto de consumidores.

Sobre la arbitrariedad y consiguiente inseguridad jurídica de algunos de los cargos introducidos en los artículos 17 y 18 del Real Decreto 900/2015 .

En el fundamento primero de la demanda la Asociación recurrente alega que algunos de los cargos introducidos por el Real Decreto 900/2015 han sido establecidos de forma arbitraria y generan inseguridad jurídica a los operadores que se acojan a la norma, todo ello debido a la inexistencia de metodología en la definición de dichos cargos. La parte menciona en este sentido la remisión que los artículos 17.1 y 18 hacen a una posterior orden ministerial. Para enjuiciar ambos preceptos reglamentarios es preciso tener presente lo que prevé el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico , a la que por lo demás se refiere expresamente el artículo 17 en su primer apartado.

El artículo 16.1 de la Ley del Sector Eléctrico estipula que el Ministro del ramo ha de dictar las disposiciones necesarias para establecer los precios de los peajes, mediante la correspondiente metodología (apartado 1.a) así como, en lo que ahora importa, "los cargos necesarios que se establezcan de acuerdo con la metodología prevista en el presente artículo para cubrir otros costes de las actividades del sistema que correspondan" (apartado 1.b)

Y luego, en el apartado 3, se especifica:

"3. El Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional de los mercados y la competencia, establecerá la metodología de cálculo de los cargos que deberán satisfacer los consumidores y, en su caso, los productores de energía eléctrica, y que cubrirán los costes del sistema que se determinen, sin perjuicio de lo dispuesto para los peajes de transporte y distribución. Dichos cargos podrán tener en cuenta la estructura de peajes de acceso existentes."

El Real Decreto 900/2015 contiene una regulación en principio omnicomprensiva del suministro y producción de energía eléctrica con autoconsumo, por lo que podría esperarse que cumpliera con el mandato legal del artículo 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico y contuviese la metodología correspondiente a la determinación de los cargos que hayan de imponerse al autoconsumo o, en su caso, se remitiese a una desarrollo específico posterior. Vamos a examinar la regulación contenida en los impugnados artículos 17 y 18.

El artículo 17, reproducido supra, se refiere a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico (los costes debidos a opciones estratégicas sobre política energética, primas, etc.). Como se ha indicado antes, la Asociación actora considera que la regulación de estos cargos es arbitraria por la inexistencia de metodología y consiguiente inseguridad jurídica para todos los operadores que se acojan a la norma. Igual imputación se hace al artículo 18, que regula los cargos por "otros servicios del sistema", con referencia a la función del respaldo del sistema eléctrico.

La alegación no puede prosperar, porque aunque es cierto que ambos preceptos se refieren a una posterior Orden ministerial, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, lo es para determinar las cuantías, pero de conformidad con los criterios -esto es, en último término, según la "metodología"- establecidos en el propio Real Decreto, el cual ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según impone a estos efectos el precitado artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico .

Podrá considerarse que estos criterios constituyen una metodología insuficiente, pero en todo caso, no puede afirmarse que la fijación de los cargos quede a discreción de la Administración o que el sistema resulte arbitrario por su excesiva indeterminación.

En efecto, en cuanto a los cargos asociados a los costes del sistema eléctrico por opciones de política energética, el artículo 17 se remite a una orden ministerial que, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, habrá de concretar los cargos que correspondan a los puntos de suministro de las diversas modalidades de autoconsumo. Pero el propio precepto especifica una serie de criterios para la determinación de los cargos para las dos modalidades de autoconsumo que la Asociación recurrente descarta simplemente con afirmaciones generales. Sin embargo, no se trata de una remisión al libre arbitrio del Ministro de Industria, Energía y Turismo, sino de una remisión de fijación de cargos de conformidad con determinados criterios contenidos en el propio Real Decreto 900/2015. Tal fijación de criterios excluye la arbitrariedad, así como una inseguridad jurídica contraria a derecho, aunque ciertamente pueda ser objeto de una legítima crítica tanto por su contenido -lo que no se hace- como por no ser suficientemente específicos, lo que sólo se afirma con carácter genérico.

Mayor indeterminación ofrece el artículo 18, dedicado a los cargos por los servicios de respaldo del sistema. Según el precepto, el Ministro de Industria, Energía y Turismo ha de fijar por orden ministerial la cuantía de tales cargos, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aplicando los criterios incorporados en el propio precepto. Al igual que con el artículo 17, no basta para invalidar el precepto una mera afirmación de que no existe metodología, lo que no es exacto, puesto que hay criterios de determinación. Tampoco es necesariamente determinante de nulidad la tacha de que algunos de los ingredientes se calcule en función de estimaciones, como se indica en el párrafo segundo del precepto, en el que se prevé que el cargo por respaldo se calculará "considerando el precio estimado, en cada período, de otros servicios del sistema eléctrico correspondientes a la demanda peninsular".

Sin embargo, y tal como arguye el Abogado del Estado, hay que estar a lo dispuesto por la regulación transitoria, tanto de la Ley del Sector Eléctrico como del propio Real Decreto 900/2015. En efecto, con independencia de la opinión que suscite la parquedad de los criterios de fijación de cargos contenidos en los artículos 17 y 18 -sobre todo, en éste último-, la disposición transitoria decimocuarta de dicha Ley estipula lo siguiente de forma específica en relación con los cargos relativos al autoconsumo:

"Disposición transitoria decimocuarta. Aplicación de cargos.

Hasta el desarrollo de la metodología de cálculo de los cargos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente ley, las cantidades que deberán satisfacer los consumidores para cubrir los costes del sistema serán fijadas por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos."

Pues bien, además de la regulación material de los dos preceptos impugnados, la disposición transitoria primera del Real Decreto 900/2015 -que no ha sido impugnada-, en desarrollo de la citada disposición transitoria decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico y respecto a los peajes y cargos de los autoconsumidores previstos en el artículo 16 del mismo cuerpo legal , establece un detallado procedimiento para la fijación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución (apartado 2) y de los cargos asociados a los costes del sistema (los derivados de opciones de política energética) y por otros servicios del sistema (función de respaldo), ambos contemplados en el apartado 3 de la disposición transitoria.

Aun a falta de una completa metodología, la especificación de criterios en los dos preceptos impugnados y los procedimientos de fijación estipulados en la disposición transitoria primera, dictados al amparo de expresas habilitaciones legales, son sin duda suficientes para excluir la imputaciones de arbitrariedad e inseguridad jurídica formuladas por la Asociación recurrente.

Sobre la alegación de vulneración del artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico .

Aduce la entidad recurrente que el Real Decreto impugnado, en particular los ya comentados artículos 17 y 18, vulneran el artículo 9.3 de la Ley del Sector Eléctrico , el cual establece que los autoconsumidores ha de pagar "los mismos peajes de acceso a las redes, cargos asociados a los costes del sistema y costes para la provisión de los servicios de respaldo del sistema que corresponden a un consumidor no sujeto a ninguna de las modalidades de autoconsumo". Y sostiene que los citados preceptos imputan a los autoconsumidores dos cargos adicionales: cargo variable transitorio y cargo fijo, por la energía consumida y la potencia instalada (en ciertos supuestos). Según las citas y explicación de la parte actora, se trata de que los autoconsumidores pagarían más que los restantes sujetos por el ahorro de energía que pudieran alcanzar.

No tiene razón la recurrente cuando afirma que se imponen a los autoconsumidores cargos que no pagan los consumidores ordinarios. La cuestión es que la metodología adoptada para los cargos debidos a los costes del sistema y la función de respaldo del sistema incluye como factor de cálculo la totalidad de la energía consumida, incluyendo por tanto la autoconsumida. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley, que prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca reglamentariamente reducciones en los peajes, cargos y costes no peninsulares "cuando las modalidades de autoconsumo supongan una reducción de los costes de dichos sistemas", posibilidad que se reitera en los artículos 17.6 y 18.5 del Reglamento impugnado. En cuanto a la potencia contratada, lo que ocurre es que según las características técnicas del sistema del autoconsumidor, éste podrá contratar o no una potencia (inferior) que no incluya la energía autoconsumida, pero ello depende en último extremo del sistema técnico, en concreto del equipo de medida y del carácter gestionable o no de la instalación de autogeneración que instale el propio sujeto.

Lo anterior evidencia que no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que los referidos artículos 17 y 18 imponen a los sujetos sometidos a las diversas modalidades de autoconsumo a más cargos que a los usuarios comunes. En efecto, no puede calificarse así el hecho de que la metodología básica aprobada por el Gobierno en dichos preceptos tenga en cuenta como uno los factores de cálculo el total de la energía consumida, incluida por tanto la energía autoconsumida que, como resulta evidente, es un elemento que sólo existe en los usuarios autoconsumidores. El criterio empleado por el Real Decreto impugnado puede resultar objetable para la Asociación recurrente, pero no supone infracción alguna de la previsión legal del artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico pues no es cierto que el autoconsumo pague más cargas o peajes que el consumidor ordinario.

Por último, nada hay de discriminatorio para los autoconsumidores en que el Gobierno haya eximido de los cargos asociados a los costes del sistema hasta el 31 de diciembre de 2019 los sistemas de cogeneración. Se trata de usuarios distintos con regímenes diferenciados en función de sus características y que el Gobierno decida por razones de oportunidad o de otro género tal exención, no puede ser objetado como discriminatorio por sujetos de características y problemática distinta.

Debe pues desestimarse la queja.

Sobre la alegación de los principios de tipicidad y proporcionalidad.

Examinaremos conjuntamente las alegaciones expresadas en los fundamentos tercero y cuarto de la demanda sobre los principios de tipicidad y proporcionalidad de infracciones y sanciones.

En el fundamento tercero y en relación con la tipificación de las infracciones, la demandante impugna los puntos 2.b), 2.c) y 3.b) del artículo 25 del Real Decreto 900/2015 , preceptos que desarrollan los artículos 64 . 43 y 65 . 35 de la Ley del Sector Eléctrico . Considera la parte actora que se trata de enunciados laxos y difusos que permiten una discrecionalidad extraordinaria contra legem. Por su parte, en el fundamento cuarto y en relación con la proporcionalidad de las sanciones -aunque la argumentación es reiterativa en ambos fundamentos-, se impugnan los apartados 1 y 2 del mismo artículo 25 del referido Real Decreto .

Los artículos 64.43, 65.35 y 67 de la Ley tiene el siguiente tenor:

"Artículo 64. Infracciones muy graves.

Son infracciones muy graves: [...] 3. La aplicación irregular de precios, cargos, tarifas o peajes de los regulados en la presente ley o en las disposiciones de desarrollo de la misma, de manera que se produzca una alteración en el precio que sea superior al 15 por ciento y que, al tiempo, exceda de 300.000 euros."

"Artículo 65. Infracciones graves.

Son infracciones graves: [...] 35. en relación con el autoconsumo, el incumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos, cuando no estuviera tipificado como muy grave; así como la aplicación incorrecta de las modalidades y de sus regímenes económicos asociados contemplados en este ley y su normativa de desarrollo."

"Artículo 67. Sanciones.

1. Las infracciones establecidas en el capítulo I de este título serán sancionadas del modo siguiente:

   a) Por la comisión de las infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por importe no inferior a 6.000.001 euros ni superior a 60.000.000 de euros. b) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe no inferior a 600.001 euros ni superior a 6.000.000 euros. c) Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa por importe de hasta 600.000 euros.

2. En cualquier caso la cuantía de la sanción no podrá superar el 10 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocios del sujeto infractor, o el 10 por ciento del importe neto anual de la cifra de negocios consolidada de la sociedad matriz del grupo al que pertenezca dicha empresa, según los casos. 3. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del infractor o de la antijuridicidad del hecho, o si atendida la situación económica del infractor, en razón de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás circunstancias personales que resulten acreditadas, la sanción resultase manifiestamente desproporcionada, el órgano sancionador podrá determinar la cuantía de la sanción aplicando la escala correspondiente a la clase o clases de infracciones que precedan en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate. 4. En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta los siguientes criterios:

   a) El peligro resultante de la infracción para la vida y salud de las personas, la seguridad de las cosas y el medio ambiente. b) La importancia del daño o deterioro causado. c) Los perjuicios producidos en la continuidad y regularidad del suministro. d) El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción y el beneficio obtenido de la misma. e) La intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración en la misma. f) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma entidad cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. g) El impacto en la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico. h) Cualquier otra circunstancia que pueda incidir en el mayor o menor grado de reprobabilidad de la infracción.

5. A los efectos de esta ley se considerará que un incumplimiento es reiterado cuando dentro del año inmediatamente anterior a su comisión el sujeto hubiera sido sancionado mediante resolución firme en vía administrativa con arreglo a la misma infracción."

   Por su parte, los preceptos impugnados del Real Decreto 900/2015 establecen:

   "Artículo 25. Régimen sancionador.

1. El incumplimiento de lo establecido en este real decreto podrá ser sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el Título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. 2. A título enunciativo, constituirán infracción muy grave tipificada en el artículo 64.43 de la referida ley, las siguientes conductas:

   a) El incumplimiento de la obligación de registro. b) Cuando una instalación conectada a la red realice un autoconsumo de energía que no cumpla los requisitos de las modalidades establecidas en este real decreto. c) La aplicación de un régimen económico distinto al contemplado en el presente real decreto para las modalidades de tipo 1 y 2. d) El incumplimiento de los requisitos técnicos indicados en el artículo 5 por parte de una instalación conectada a la red cuando esto provoque incidencias en la red de transporte o distribución."

   A la vista de los preceptos legales y reglamentarios que se acaban de reproducir, está claro que la indeterminación que critica la recurrente residiría más en la Ley del Sector Eléctrico que en el Real Decreto impugnado. En efecto, en lo que se refiere a las infracciones, los tipos de las infracciones muy graves y graves están en los apartados 64.43 y 65.35 respectivamente. Lo que hace el Real Decreto, precisamente, es reducir tal indeterminación al enumerar a título de ejemplo algunas conductas que entrarían dentro del tipo. De forma congruente con esta circunstancia, la actora extiende su impugnación a los referidos preceptos legales y solicita que planteemos cuestión de inconstitucionalidad sobre ellos ante el Tribunal Constitucional.

   Esta Sala no comparte dicho criterio, pues entiende que la tipificación efectuada por los referidos artículos de la Ley del Sector Eléctrico cumple con las exigencias constitucionales de concreción de las conductas sancionadas. En efecto, el apartado 43 del artículo 64 tipifica tres conductas constitutivas de infracciones muy graves que están, sin duda alguna, muy delimitadas: el incumplimiento de la obligación de registro, la aplicación de modalidades o regímenes económicos no contemplados en la Ley y normativa de desarrollo y el incumplimiento de requisitos técnicos cuando produzcan perturbaciones que afecten a la calidad del suministro de la red a la que estén conectados. Tipos que además resultan concretados con los cuatro supuestos enunciados en el artículo 25.2 del Real Decreto 900/2015 .

   Lo mismo ocurre con las infracciones graves, a pesar de que la formulación se encuentra, posiblemente, en el límite de lo admisible. La tipificación legal se limita a dos conductas el incumplimiento de requisitos y obligaciones no tipificado como muy grave -esto es, cuando no se produjeran perturbaciones en la calidad del servicio- y el incumplimiento de los regímenes económicos legalmente previstos. Ambas conductas se reiteran, con algo más de concreción, en el apartado 3 del artículo 25 del Real Decreto impugnado.

   En ambos casos la concreción de tipos contenida en la Ley parece suficiente, teniendo en cuenta sobre todo que la complejidad técnica de la materia -en general, de toda la regulación en el sector eléctrico-, hace inviable una descripción detallada de las numerosas infracciones que pueden cometerse con el incumplimiento de requisitos técnicos. A esta consideración se añade que el Reglamento ahora impugnado añade concreción a los tipos legales, aunque lo haga a título ejemplificativo.

   En el fundamento cuarto de la demanda, lo que se impugna es la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad por la cuantía de la sanción que se puede imponer a las infracciones graves y muy graves previstas en los ya citados artículos de la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto impugnado. Se afirma que resulta desproporcionado que se pueda imponer a una instalación de autoconsumo una sanción de 60 millones "por no cumplir con los requisitos establecidos en este Real Decreto".

   Deben recordarse, sin embargo, al menos dos circunstancias. Por un lado, que una instalación de autoconsumo no tiene porqué ser una instalación pequeña o de un sujeto particular, sino que puede ser una empresa con una considerable entidad económica e industrial. Y, en segundo lugar, que la recurrente parece dar por supuesto que se van a aplicar las cuantías máximas en todo caso. La vulneración del principio de proporcionalidad sólo se encontraría en la propia norma si los mínimos fuesen claramente exorbitantes, lo que no parece el caso (600.001 euros para las infracciones graves y 6.000.001 para las muy graves). Será entonces la aplicación de la norma lo que, en su caso, podrá ser contraria al principio de proporcionalidad si la cuantía impuesta resulta manifiestamente inadecuada para la relevancia de la infracción cometida.

   Debemos pues rechazar ambas alegaciones y la solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Sobre la alegación referida a la irretroactividad prohibida de la disposición transitoria tercera.

Sostiene la Asociación demandante en el fundamento de derecho quinto de la demanda que la disposición transitoria tercera incurre en retroactividad prohibida, ya que exige someterse a las instalaciones en funcionamiento el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Real Decreto impugnado. Tal exigencia supondría, afirma, una importante inversión no prevista en el plan de negocio inicial y el riesgo eventual de que les pueda ser denegado el punto de conexión por falta de capacidad de la red y tengan que retirar instalaciones.

La alegación no puede prosperar. En primer lugar, la aprobación de un nuevo régimen pro futuro para un determinado tipo de instalaciones no puede en puridad ser calificado de norma retroactiva. Y los sistemas regulados están necesariamente sometidos a la eventual necesidad o conveniencia de modificaciones regulatorias. Pero es que además, en este caso se trata de la primera regulación detallada y sistemática del autoconsumo, que hasta el momento había sido reglamentado sólo de manera fragmentaria, tal como detalla en su contestación a la demanda el Abogado del Estado.

En suma, ni la eventual necesidad de inversiones ni, en su caso, las dificultades que puedan encontrarse las instalaciones existentes respecto de algunos de los requisitos ahora exigidos hacen que la norma pueda ser calificada de retroactiva, por lo que debe desestimarse la queja.

Sobre la alegación relativa al derecho comunitario.

En el sexto y último fundamento de la demanda la Asociación actora aduce, en relación con los sistemas autorizatorios de instalaciones de autoconsumo, la vulneración de las Directivas comunitarias 2009/28/CE, de fomento de las energías renovables, 2009/72/CE, del mercado interior de la electricidad, y 2012/27/UE, de eficiencia energética. La razón sería que para cumplir el objetivo de potenciar la producción descentralizada de energía las citadas normas comunitarias establecen un mandato para que los Estados miembros prevean procedimientos de autorización específicos y simplificados para las pequeñas instalaciones de generación distribuida. Y la demandante considera que el Real Decreto impugnado vulnera tal mandato al no prever procedimiento alguno de autorización simplificada para instalaciones de autoconsumo.

La queja debe ser desestimada. Como la propia Asociación recurrente admite, existe un procedimiento simplificado de autorización para instalaciones de pequeña potencia de vertido a red en el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre. Aunque no sea un procedimiento simplificado destinado exclusivamente a las instalaciones de autoconsumo y a pesar de que en opinión de la parte dicho procedimiento contiene todavía demasiadas exigencias, lo cierto es que su sola existencia lleva a descartar la alegación. Ello no es óbice a que pueda criticarse dicho procedimiento como insuficiente, como efectivamente hace la recurrente, pero ello no puede llevar a considerar que el Real Decreto 900/2015 es contrario por omisión al derecho comunitario en cuanto a la referida previsión. No procede, por tanto, formular cuestión prejudicial.

Conclusión y costas.

La desestimación de todas las alegaciones formuladas en la demanda lleva a la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado por la Asociación Nacional de Productores e Inversores de energías Renovables contra el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.