ATS, 22 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE JUAN SUAY RINCON |
| ECLI | ES:TS:2017:9242A |
| Número de Recurso | 1593/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 22 de septiembre de 2017
ÚNICO.- La Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2016 en el recurso registrado con el número 435/2015 , interpuesto por la representación de la Agrupación de Asociaciones de Comerciantes de Guipúzcoa contra el acuerdo de 30 de abril de 2015 del Ayuntamiento de San Sebastián, por el que se aprueba definitivamente el plan especial para la implantación de los usos comerciales de tercera categoría en la manzana delimitada por la Avenida de la Libertad, calle San Marcial, calle Fuenterrabía y calle Getaria.
La sentencia estima el recurso interpuesto, anulando el acuerdo recurrido al acoger uno de los motivos de impugnación -rechazando los demás planteados por la actora- referido concretamente a la infracción del art. 4.5 de la LSU (Ley Vasca 2/2006 ) por incurrir en reserva de dispensación para el ámbito ordenado del deber establecido con carácter general por los artículos 9.2.2.C) y 59.2.F) para los establecimientos comerciales de tercera categoría, de resolver las necesidades aparcamiento y de carga y descarga en el interior de los establecimientos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
La procuradora Dª Patricia Calderón, en representación de las entidades Grupo Massimo Dutti, S.A., Zara Home España, S.A. y Stradivarius España, S.A.; el procurador d. Germán Ors Simón, en representación de la entidad Arioso Spain 4, S.L.; y el procurador D. Germán Apalategui Carasa, en representación del Ayuntamiento de San Sebastián, se han presentado sendos escritos de preparación del recurso de casación contra dicha sentencia.
Por decreto de 15 de junio de 2017 se declaran desiertos los recursos de casación preparados, de una parte, por las entidades Grupo Massimo Dutti, S.A., Zara Home España, S.A. y Stradivarius España, S.A., y, de otra, por el Ayuntamiento de Santander, al haber transcurrido el plazo para presentar los correspondientes escritos se personación ante este Tribunal Supremo; acordándose continuar el procedimiento respecto de la recurrente Arioso Spain 4, S.L.
El escrito de preparación del recurso de casación presentado por la entidad Arioso Spain 4, S.L., acredita el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, e identifica como normas estatales o jurisprudencia infringidas las siguientes: los artículos 57.3 del TRLS de 1976; 3.1 del TRLS 2/2008; 2.1 de la Ley 7/1985 (LBRL); 3 de la Carta Europea de Autonomía Local; 137 de la CE y 71.2 LJCA y la jurisprudencia relativa a la potestad municipal de planeamiento.
En cuanto a los supuestos concurrentes de presunción de interés casacional, la recurrente invoca los siguientes: i) el artículo 88.3.c) LJCA , por cuanto (se ha declarado la nulidad de un plan especial que tiene la consideración jurisprudencial de disposición de carácter general; ii) el artículo 88.2.b) LJCA , pues considera que la decisión de la Sala de instancia no es correcta y perjudica los intereses generales en la medida que la potestad planificadora corresponde al Ayuntamiento y no a los órganos judiciales, como se infiere de la sentencia recurrida; y iii) el artículo 8.2.a) LJCA , ya que el asunto debatido afecta a un gran número de situaciones porque, aunque el instrumento impugnado no es de planeamiento general, la regla que se marca condiciona el régimen de usos en el municipio de San Sebastián.
Una vez constatada por la Sala la observancia de los requisitos formales del escrito de preparación, hemos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90.3 b) de la Ley Jurisdiccional , que establece la pertinencia de resolver mediante auto - en los supuestos del apartado 3 del artículo 88 LJCA , en que se presume la existencia de interés casacional objetivo-, cuando procede la inadmisión del recurso como es el caso, supuesto en el que además habrá de justificarse en dicho auto que concurren las salvedades que en el apartado antes mencionado se establecen.
Así lo establece en efecto el artículo 90.3 b): " En los supuestos del apartado 3 del artículo 88, en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo, la inadmisión se acordará por auto motivado en el que se justificará que concurren las salvedades que en aquél se establecen".
En el supuesto de autos, constatada la nulidad de la resolución impugnada y su carácter de disposición de carácter general, como concurre entonces el supuesto contemplado en el párrafo c) de dicho artículo 88, apartado 3, determinante de la existencia de una presunción de interés casacional objetivo, procede resolver mediante auto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 90.3 b) de la Ley Jurisdiccional .
Aclarada esta cuestión, y centrando nuestro examen en el supuesto previsto en el artículo 88.3.C) LJCA alegado, procede acordar la inadmisión del recurso, cuando la disposición anulada, con toda evidencia, carece de trascendencia suficiente. Como establece dicho precepto, se presumirá la existencia de presunción de interés casacional objetivo cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general , "salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente".
Entendemos que, justamente, en el supuesto de autos concurre esta salvedad, porque, dado el alcance de la disposición concretamente anulada, carece ésta (la disposición anulada), con toda evidencia, de trascendencia suficiente, pues si bien el fallo de la sentencia recurrida declara la nulidad del acuerdo recurrido sin más; no es menos cierto que, como se ha indicado anteriormente, dicha anulación es consecuencia de la estimación del motivo de impugnación planteado por la actora referido a la infracción del artículo 4.5 LSUPV por incurrir la disposición impugnada en reserva de dispensación, que la Sala de instancia aprecia. En cambio, la sentencia desestima los otros motivos de impugnación del acuerdo relativos a: i) la insuficiencia de la ordenación por no valorar el eventual incremento de edificabilidad ponderada y como consecuencia de ello la categorización de suelo urbano no consolidado; ii) la infracción del superior rango jerárquico de las determinaciones de ordenación estructural; ; iii) la insuficiente ponderación de la incidencia de los nuevos usos en la movilidad sostenible; y iv)el incumplimiento de los estándares de aparcamiento.
Precisamente, el alcance limitado de la declaración de nulidad del plan especial se constata cuando el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida declara, entre otros extremos, lo siguiente:
" El plan especial exceptúa a los locales en los que habilita el uso comercial de 3ª categoría, de cumplir el requisito exigido con carácter general por los arts. 9.2.2.C y 59.2.f) a las parcelas "a.2 Residencial de ensanche" de disponer en su interior de los espacios necesarios de carga y descarga y aparcamiento.
Las codemandadas alegan que ello no contradice el tenor de tales preceptos, razonando que el art. 59.2.F no exige en todo caso disponer en su interior de los espacios necesarios de carga y descarga y aparcamiento, sino que, al prever que dicho requisito se cumplirá "de conformidad con los criterios que a ese respecto y en atención a los condicionantes generales del entorno establezca el Ayuntamiento en el contexto de las Ordenanzas municipales a promover en desarrollo de este Plan General" está flexibilizándolo para los supuestos, como el de autos, en que no resulta posible su cumplimiento por el nivel de protección de los edificios.
La Sala no comparte dicha interpretación del art. 59.2.F, en la medida en que el empleo de la locución "en todo caso" es claro y determinante de la interpretación del precepto, en concordancia con lo regulado por el art.9.2.2.C que tampoco contempla excepciones, de forma que el inciso siguiente no puede ser entendido como una excepción a la regla, sino como una aclaración respecto de la forma de cumplimiento, una precisión que se limita a conferir al Ayuntamiento un margen de discrecionalidad sobre la forma de cumplimiento del requisito de disponer en el interior de los espacios de carga y descarga y aparcamiento, margen que ha de aplicar fijando criterios en atención a los condicionantes generales del entorno, lo que ha de hacer en el contexto de las Ordenanzas en desarrollo del Plan General, esto es con el carácter general e igualitario que caracteriza a las disposiciones de carácter general, y no mediante pronunciamientos singulares para cada caso en el momento de otorgar las correspondientes licencias.
Incurre así el plan especial impugnado en una reserva de dispensación prohibida por el artículo 4.5 LSU, en la medida en que opera una dispensa singular para los dos locales afectados de un requisito exigido con carácter general a las parcelas "a.2 Residencial de ensanche", y lo hace con manifiesta quiebra del principio de igualdad establecido por el artículo 14 de la Constitución , que obliga al planificador a dispensar un mismo trato a quienes se hallan en situaciones comparables.
Las normas urbanísticas del PGOU, no ignoran que la situación de los locales ordenados por el plan especial impugnado es común a numerosos locales de las parcelas "a.2 Residencial de ensanche", pese a lo cual exigen con carácter general el cumplimiento del requisito de que dispongan en su interior de espacios de carga y descarga y de aparcamiento a fin de habilitar el uso comercial de tercera categoría, habilitando al Ayuntamiento para que establezca en las Ordenanzas de desarrollo los criterios aplicables con carácter general en atención a las circunstancias concurrentes, y lo que hace el Plan especial impugnado equivale a una derogación singular del reglamento, para los dos concretos locales ordenados sin que en ellos concurra una circunstancia excepcional que no concurran en tantos otros del Ensanche".
Es decir, se declara la improcedente reserva de dispensación a dos locales o establecimientos comerciales de las obligaciones que la ordenación general aplica a todos los demás ubicados en edificios sitos en las parcelas afectadas, en orden al cumplimiento del requisito de que disponer de espacios interiores de carga y descarga y aparcamiento. De ahí que la Sala de instancia haya apreciado que una tal medida incurre en una arbitrariedad que se aleja del interés público al suponer una excepción al régimen general que no está avalada ni justificada técnicamente, ni se hace extensiva a todos los locales comparables, infringiendo de esta manera la prohibición terminante de tales reservas en el artículo 4.5 de la LSUPV. En consecuencia, el alcance de la nulidad de la disposición alcance únicamente a los locales o establecimientos comerciales beneficiados por la reserva de dispensación, que son los locales sitos en el nº 1 y nº 2 y duplicado de la calle Fuenterrabía de San Sebastián, lo que revela la señalada trascendencia limitada de la disposición anulada en cuanto alcanza solo a la previsión de la misma excepcionando puntualmente su propia aplicación con carácter general.
En consecuencia, la carencia de trascendencia suficiente de la declaración de nulidad realizada por la Sala de instancia no permite presumir la existencia de presunción de interés casacional objetivo ex artículo 88.3.c) LJCA .
El examen de los otros supuestos aducidos en el recurso al amparo del artículo 88, apartado 2.a ) y c) LJCA en punto a la acreditación de la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el supuesto sometido a nuestra consideración, conduce a la misma conclusión.
En cuanto al supuesto invocado con base en el artículo 88.2.b) LJCA al considerar que la decisión de la Sala de instancia no es correcta y perjudica los intereses generales en la medida que la potestad planificadora corresponde al Ayuntamiento y no a los órganos judiciales, no cabe apreciar su concurrencia pues la sentencia recurrida en ningún momento infringe los artículos 71.2 LJCA y 137 CE . Es cierto, porque así lo establece el citado artículo 71.2 LJCA , que los órganos jurisdiccionales, efectivamente, no pueden determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, ni podrán, desde luego, determinar el contenido discrecional de actos anulados. Sucede, no obstante, que la sentencia recurrida no ha redactado el contenido de la disposición general, por lo que el alegato de la recurrente se funda sobre un dato inexacto. Así es, conviene reparar que el fallo de la sentencia se limita a anular el acuerdo d aprobación definitiva del plan especial en cuestión y ello con base en el razonamiento expresado en el fundamento de derecho cuarto de la misma, pero en ningún caso propone redacción alternativa a la anulada.
Tampoco concurre el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA -aunque la recurrente erróneamente cita la letra a) de dicho precepto- pues el alcance de la declaración de nulidad carece del efecto multiplicador en otros casos que exige el precepto, que, además, ha de ser particularmente intenso - gran número de situaciones -, y porque, además, por los recurrentes no se llega a justificar con especial referencia al caso las razones por las que se aprecia la existencia de interés casacional objetivo, lo que por otra parte no encontraría fácil sustento porque, en definitiva, se trataría de justificar que una reserva de dispensación, absolutamente proscrita por la norma, se erigiera en regla de general aplicación.
Al ser inadmisible el recursos de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente como dispone el artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , fija la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.000 euros a favor de la parte recurrida, la Agrupación de Asociaciones de Comerciantes de Guipúzcoa.
En su virtud,
Inadmitir el recurso de casación tramitado con nº 1593/2017 preparado por la representación de la entidad Arioso Spain 4, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictada con fecha 23 de diciembre de 2016 en el recurso nº 435/2015 . Con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expresados en el último de los razonamientos jurídicos .
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Segundo Menendez Perez Dª Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
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Los criterios de admisión del Tribunal Supremo en torno a las disposiciones de carácter general en el nuevo recurso de casación
...finca del recurrente (AATS de 13 de marzo de 2017, rec. 315/2016 y 18 de julio de 2018, rec. 6050/2017) o a dos locales (ATS de 22 de septiembre de 2017, rec. 1593/2017), o en que lo que se valora es su nula incidencia financiera (ATS de 3 de mayo de 2017, rec.189/2017). A sensu contrario, ......