ATS, 5 de Octubre de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:9217A |
| Número de Recurso | 2898/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 5 de octubre de 2017
D. Claudio interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este Orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la resolución de 25 de Febrero de 2016, dictada por el Director General de la Guardia Civil, que denegó su solicitud de abono de las cantidades que decía haber devengado en concepto de sobreesfuerzo por superación del tiempo de referencia correspondiente al período de tiempo o comprendido desde el tercer trimestre de 2011 al segundo trimestre de 2014, en el que estuvo destinado en la Unidad de Protección y Seguridad de la Embajada de España en Washington D.C ( USA).
Tramitado el recurso con el núm. de procedimiento ordinario 211/2016, fue desestimado por sentencia de la Sección 6ª de la Sala de instancia núm. 104/2017, de fecha 16 de febrero de 2017 . Solicitada aclaración, subsanación y complemento de dicha sentencia, tal solicitud fue denegada por auto del mismo Tribunal de fecha 15 de marzo de 2017 .
D. Claudio , representado por la procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Gómez Sánchez y defendido por el letrado D. Alberto Manuel Mollá Díez, ha anunciado su intención de interponer recurso de casación contra esta sentencia mediante escrito de preparación presentado ante la Sala de instancia el día 5 de mayo de 2017, el cual fue tenido por bien preparado por auto de 24 de mayo inmediato siguiente, que ordenó el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Ha comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrente, D. Claudio , representado por la procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Gómez Sánchez y defendido por el letrado D. Alberto Manuel Mollá Díez. Ha comparecido asimismo, como recurrido, el sr. abogado del Estado, en la representación que le es propia y por Ley ostenta, quien solicita con ocasión de su personación que se declare la inadmisión del presente recurso de casación, por versar -asegún afirma- por cuestiones puramente fácticas, por haber resuelto una controversia puramente particular, por existir doctrina jurisprudencial sobre el tema litigioso, y por carecer, en definitiva, de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
Partimos de que el escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA) ya que
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) Se ha articulado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido
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) Se razona en dicho escrito tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo
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) Se identifican las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, y se ha cumplido con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".
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) Tras denunciar en el escrito de preparación la incongruencia de la sentencia de instancia, la parte recurrente pidió en tiempo y forma la subsanación y complemento de la sentencia, antes de anunciar el recurso de casación.
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) Finalmente, argumenta con la debida precisión la concurrencia de distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA .
Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b), c), d) y e) del artículo 89.2 LJCA .
Una vez despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, hemos de analizar si la cuestión planteada en este recurso tiene interés casacional ( arts. 88.1 y 89.2.f], LJCA ).
Según resulta del expediente administrativo, el recurrente, Guardia Civil que estuvo destinado en la Embajada de España en Washington desde el 8 de octubre de 2010 hasta el 27 de agosto de 2014, solicitó ante la Dirección General de la Guardia Civil el abono de sobreesfuerzos por superación del tiempo de servicio de referencia (horas de exceso) por los servicios realizados en aquel destino, concretando su pretensión en torno al periodo temporal comprendido entre el cuarto trimestre de 2011 y el segundo trimestre de 2014 (más los intereses legales correspondientes desde la fecha de devengo de las cantidades reclamadas). Tras denegarse esta solicitud en vía administrativa, interpuso el recurso contencioso-administrativo que ha sido desestimado por la sentencia ahora impugnada en casación.
Tanto en la instancia como ahora en casación el recurrente basa su pretensión en lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, a cuyo tenor "a los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto en virtud de lo establecido en el artículo 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y en la disposición final tercera de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del personal militar profesional" .
Considera a la vista de la remisión que del citado precepto contiene a la normativa propia de cada cuerpo funcionarial, que tiene derecho a la percepción del concepto retributivo reclamado por aplicación de dos órdenes generales de la Guardia Civil, a saber: la Orden nº 10 de 16 de junio de 2006, de regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio; y la Orden nº 4 de 16 de septiembre de 2010, sobre jornada y horario de servicio del personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
Mas ocurre que ambas órdenes generales llevan ya años derogadas en cuanto aquí interesa.
Así, la Orden General 10/2006 fue modificada por la Orden General nº 5 de 27 de julio de 2012 (BOGC nº 33 de 7 de agosto), precisamente en el punto sobre el que aquí se debate. Decía esta Orden de 2012, en su preámbulo, que "se excluye de forma expresa del ámbito de aplicación de la Orden General 10/2006, de 16 de junio, con carácter general, al personal que presta servicio con dependencia funcional de autoridades o responsables ajenos a la estructura de mando de la Guardia Civil y, particularmente, de la retribución de los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio, a los que ocupen un puesto de trabajo o presten servicio en el exterior, exclusiones que ya se venían aplicando en base a criterios interpretativos de las normas que regulan estas retribuciones" , y a partir de esta orden de 2012, el artículo 2 de la orden General 10/2006 quedó redactado en los siguientes términos:
"Artículo 2: Ámbito de aplicación.
La presente Orden General será de aplicación a todo el personal que ocupe un puesto de trabajo del catálogo de la Guardia Civil, así como de su Relación de Puestos de Trabajo de personal funcionario.
No obstante, queda fuera del ámbito de aplicación de la presente norma el personal que preste servicio con dependencia funcional de autoridades o responsables ajenos a la estructura de mando de la Guardia Civil, así como la productividad u otras gratificaciones análogas que se perciban por aplicación de convenios de colaboración suscritos con otros organismos o entidades" ;
Y el artículo 11, primer párrafo, de la misma Orden de 2006, tras la reforma operada en 2012, pasó a establecer que " se retribuirá la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno del personal perteneciente a las escalas de Suboficiales y de Cabos y Guardias, salvo ... los que ocupen un puesto de trabajo o presten servicio en el exterior" .
Además, la posterior Orden General nº 12 de 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, en su disposición derogatoria, deroga expresamente y en bloque la tan citada Orden General 10/2006.
También, la Orden General 4/2010 ha sido explícitamente derogada en su totalidad mediante la disposición derogatoria de la Orden General nº 11 de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil (BOGC nº 56, de 30 de diciembre de 2014).
(Debemos resaltar que la indagación y determinación de la existencia, vigencia y eventual derogación de las normas jurídicas invocadas por las partes forma parte de la labor de aplicación del Derecho propia y característica de este Tribunal, cuyo margen de apreciación y valoración, en este punto, no queda constreñido por las alegaciones de aquellas)
Lo que acabamos de apuntar es importante a efectos del juicio sobre la admisibilidad del presente recurso, en cuanto concierne a la valoración de su interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Como resalta el auto de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2017 (recurso nº 273/2017 ),
"el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de «interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia», a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.
Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuisticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos".
Desde esta perspectiva, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA . Así, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros, cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo de España.
Fuera de los supuestos enunciados (u otros de análoga significación que pudieran apreciarse), cuando un pleito versa sobre la interpretación y aplicación de normas que llevan tiempo derogadas, resulta difícil afirmar la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia basado en la necesidad de procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento.
Desde dicha perspectiva, cuando el Derecho que se cita como infringido ha sido sobrevenidamente derogado, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista de su interés objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Nada de lo anterior ha hecho la parte recurrente. Se aferra al texto de esas Ordenes generales de 2006 y 2010. Más a la hora de justificar el interés casacional omite la relevancia y repercusión de sus modificaciones y/o derogaciones sucesivas. Debemos recordar que no es labor de este Tribunal suplir con su colaboración las posibles deficiencias de que puedan adolecer el escrito de la parte, ya que su correcta formulación constituye una inexcusable carga procesal que sólo a ella afecta.
A la vista de lo expuesto no puede aceptarse la afirmación de que concurre interés casacional art. 88.2.c) LJCA , ya que las normas que invoca no están en vigor y nada se ha razonado para sostener que el nuevo conjunto normativo sitúa la cuestión en los mismos términos que invoca. Ha de añadirse que, al margen del silencio de la parte sobre el interés de un recurso que plantea la hermenéutica de normas derogadas, acontece que la cuestión litigiosa presenta un cariz marcadamente casuístico. La resolución obliga a tomar en consideración las circunstancias peculiares del caso del recurrente, sin que se haya justificado en modo alguno que existen otros casos similares a este en los que pudiera replantearse la controversia aquí suscitada.
Y por lo que respecta a la afirmación de la concurrencia del interés casacional art. 88.3.a) LJCA no hay que olvidar que el propio artículo 88.3 LJCA , en su último párrafo, permite a este Tribunal declarar la inadmisión del recurso por auto -como ahora hacemos-, aun habiéndose invocado esa presunción de interés casacional, cuando se aprecie que el recurso de casación carece manifiestamente de tal interés. Como antes señalamos, correspondía a la parte recurrente justificar convincentemente su concurrencia, que es lo que justamente no ocurre en este caso, por las razones expuestas.
Así pues, debemos concluir que no ha quedado justificado debidamente un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que dé lugar a la admisión de este recurso. Por ello hemos de declarar su inadmisión conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4.d) de la Ley de esta Jurisdicción .
Procede la imposición de las costas procesales -a tenor del artículo 90.8 LJCA - a la parte recurrente, hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 2.000 euros.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2898/2017.
Primero. Inadmitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia de 16 de febrero de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario núm. 211/2016.
Segundo. Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en este recurso hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 2.000 euros.
Tercero. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto, con devolución de las actuaciones procesales y el expediente administrativo recibido.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Segundo Menendez Perez Dª Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
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STS 972/2020, 9 de Julio de 2020
...base a la ausencia de conveniencia de pronunciamiento por el Tribunal Supremo, de acuerdo con la doctrina establecida en el ATS de 5 de octubre de 2017 (RC 2898/2017). Subsidiariamente, la representación estatal mantiene que la doctrina de la sentencia recurrida no es disconforme con la jur......