ATS, 4 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:9041A |
| Número de Recurso | 912/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Mónica presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 218/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 447/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora doña María Dolores de Haro Martínez, en nombre y representación de doña Mónica , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de don Segundo , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 21 de junio de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 11 de julio de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo por la infracción de los arts. 92 CC , LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y la Convención sobre los Derecho del Niño, en relación con el interés del menor, por considerar que en el supuesto de autos el régimen de guarda y custodia compartida no resultaría ser el más favorable para los intereses de los menores, pues existiría múltiples factores y condicionantes que revelarían la "ineptitud" del progenitor para proporcionar a los menores sus necesidades básicas, pues: no se habría establecido su horario de trabajo, ni su disponibilidad, ni los motivos para considerar que el mismo podría estar amparado por su red de apoyo familiar; que sería inviable que con tan solo 50 euros mensuales sea capaz de ocuparse debidamente de sus hijos; que su domicilio se hallaría a 10 kilómetros del centro escolar de los menores y vivienda, lo que supondría "innumerables" gastos de combustible y asumir el riesgo del desplazamiento en automóvil; que existiría un alto nivel de conflictividad entre ambos progenitores, con denuncias mutuas entre ellos; y que el progenitor no se encontraría al corriente de los cuidados médicos de los menores ni de sus costumbres.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Así, se ha insistido en que: « La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
De esta forma, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que recoge expresamente, al concluir, confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia: primero, que ambos progenitores cuentan con aptitud para asumir la guarda y custodia de los menores ( Anton y Eleuterio , nacidos respectivamente en los años 2009 y 2012); segundo, que valorado conjuntamente el informe pericial aportado a la causa permite afirmar la aptitud de la madre de control, punición y sobreprotección e incluso inhibición, por lo que se contempla la necesidad en beneficio de los menores de una crianza menos vigilante que equilibre la materna; tercero, que el horario laboral del padre no constituye un obstáculo al contar con una red de apoyo familiar suficiente; cuarto, que no es posible cuestionar la lejanía del domicilio paterno al centro escolar, ya que la distancia es mínima; quinto, que las edades de los menores permiten que puedan desenvolverse sin ningún tipo de problemática con ambos progenitores, al tiempo que exige un contacto y relación inmediata en la forma más amplia y continuada posible; y sexto, que no se advierte la presencia de factor o condicionante alguno en el padre que desaconseje la custodia compartida.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de doña Mónica contra la sentencia dictada con fecha de 12 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 218/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 447/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
