ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:8809A |
| Número de Recurso | 3476/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro Forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 710/15 seguido a instancia de Dª Gabriela contra SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 12 de julio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de octubre de 2016 se formalizó por la Procuradora Dª Ana María Carretero Aspachs en nombre y representación de Dª Gabriela recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 23 de noviembre de 2016 y para actuar ante esta Sala se tuvo por personada y parte a la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente.
Esta Sala, por providencia de 24 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de doce de julio de dos mil dieciséis (R.260/2016 ) revoca la sentencia de instancia que había estimado la demanda en materia de reintegro de prestaciones, por lo que absuelve al Servicio Extremeño de Salud.
La actora, en marzo de 2010 fue diagnosticada de insuficiencia renal, masa ovárica derecha y quistes en el riñón. Fue intervenida el 10 de abril de 2010 y luego recibió seis ciclos de quimioterapia que terminaron el 22 de septiembre de 2010. En las revisiones de enero y abril de 2011 no se hallaron tumores. En la revisión de junio de 2011 se hallaron nuevos tumores por lo que fue intervenida de nuevo el 15 de julio de 2011. En agosto se le prescribió quimioterapia. En el TAC de 19 de septiembre de 2011 se vuelve a detectar una masa sólida en el lugar donde se había realizado la intervención anterior. Seguía sujeta a quimioterapia, y en el PET-TAC de 16 de febrero se detecta la existencia del tumor. En el TAC de 20 de julio se observa un empeoramiento radiológico con aumento de la masa pélvica izquierda en relación a recidiva de ovario intervenido. Al tratarse de una paciente con poca posibilidad de tratamiento de quimioterapia por toxicidades hematológicas, se considera de valorar de nuevo la cirugía de rescate. Se solicita por la actora una segunda opinión a otro Hospital, y en escrito de junio de 2012 se contesta que si se pudiera realizar un rescate quirúrgico debería realizarse una cirugía radical, con quimioterapia intraperitoneal por lo que debería derivarse a un centro de referencia. La unidad oncológica de Córdoba, a la vista de los antecedentes nefrológicos y cardiológicos de la paciente, y la no radicalidad de la operación previa, con infiltración de vejiga y con lesión residual en pared pélvica profunda y zonal de vasos ilíacos, no estaría indicada la intervención. El Hospital, a la vista de este informe y por la estabilidad tanto radiológica, como de marcadores indica que la opción de seguimiento es la más adecuada. Del informe de radiología de 12 de septiembre de 2012 resulta que el tumor ha aumentado apareciendo otra masa infiltrada en la vejiga y que aprisiona el uréter izquierdo. Se concluye que existe una masa neoplásica que ha experimentado un aumento de leve a moderado. En el PET-TAC de 19 de septiembre de 2012 se observa una masa pélvica que respecto al anterior estudio es compatible con enfermedad neoplásica. La actora, en septiembre de 2012 acude a la cínica MD Anderson que indica que la mejor opción es el rescate quirúrgico del tumor con realización de citorreducción. El 22 de octubre de 2012, tras ser intervenida, se obtiene un citorreducción completa sin enfermedad macroscópica residual. En el TAC de 13 de diciembre de 2012 hay hallazgos de una posible recidiva tumoral. Se inicia tratamiento de quimioterapia. En junio de 2013 el TAC destaca un aumento de la lesión sólida metastásica y se decide una nueva línea de quimioterapia. En el TAC de 8 de julio de 2015 se observa una disminución de tamaño. La actora solicitó reintegro de gastos por importe de 43.073,099 euros.
La Sala razona que tras la operación en la Clínica Privada existe recidiva, y que incluso fue en aumento, y que resulta esencial el dato de que por parte de la Sanidad Pública se inició una nueva línea de quimioterapia, momento a partir del cual es cuando comienza la mejora. La Clínica Privada no fueron más beneficiosas para la actora, quien adoptó voluntariamente una decisión unilateral.
Recurre la actora en casación unificadora y articula su recurso en tres motivos.
Primer motivo. Aporta como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de doce de febrero de dos mil nueve (R. 621/2008 ) que confirma la sentencia de instancia que desestimó la reclamación de reintegro de prestaciones formulada por las actoras.
Con esto basta para inadmitir el recurso, si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, es decir, lo que se pretende con este recurso extraordinario es aplicar la doctrina correcta en supuestos de sustancial identidad, pero para ello es absolutamente indispensable que las sentencias comparadas hayan resuelto esa cuestión de manera diferente, pues si sus fallos son coincidentes no hay necesidad de unificar la doctrina, al estar ausente el requisito de la contradicción. En el presente recurso, tanto en la sentencia recurrida como en la aportada de contraste se deniega el reintegro de prestaciones.
Para el segundo motivo invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 9 de octubre de 2.012 (R. 2059/2012 ). Consta en la sentencia referencial que la actora fue diagnosticada de un carcinoma de cérvix en estadio II B tras la realización de una resonancia magnética de fecha 10 de enero de 2008 , indicándose tratamiento con quimioterapia. Mediante resonancia magnética de fecha 28 de julio de 2008 se apreció "Respuesta parcial al tratamiento con reducción de tamaño de la masa tumoral". Mediante nueva resonancia magnética de fecha 16 de octubre de 2008 se observó "Un aumento del tamaño de la masa localizada en el cérvix uterino con extensión a fórnix vaginal derecho y con invasión en el momento actual de parámetros a nivel bilateral sin extensión a cuerpo uterino ni extensión a tercio medio vaginal", y se le propuso tratamiento de quimioterapia paliativa. Solicitada una segunda opinión médica al Instituto Oncológico de Guipúzcoa, se emitió informe clínico de fecha 18 de diciembre de 2008 que indica que la propuesta también sería quimioterapia paliativa tras considerar en este centro la enfermedad irresecable". Con fecha 12 de enero de 2008 el Instituto Oncológico de Guipúzcoa emitió nuevo informe clínico en el que constaba que le han propuesto quimioterapia paliativa, nuestra propuesta sería cirugía radical. El Instituto Oncológico de Guipúzcoa informó verbalmente a la actora que no podían ofrecerle la opción de la cirugía radical (exenteración pélvica) y le recomendaron dirigirnos a la Clínica Universitaria de Navarra, que sí realiza este tipo de cirugías. El 11 de enero de 2009 la actora ingresó en la Clínica Universitaria de Navarra y el día 12 de enero de 2009 fue intervenida quirúrgicamente (exenteración pélvica total con neovagina, colostomía y vejiga ileal), con alta hospitalaria el 24 de febrero de 2009. El informe médico de la Clínica Universitaria de Navarra correspondiente a la consulta de 26 de marzo de 2009 y hace constar el siguiente juicio clínico: "Sin evidencia clínica de su enfermedad. Drenaje espontáneo de probable colección pélvica no infecciosa". La sentencia de la Sala de suplicación confirmó la de instancia que estimaba la demanda de la actora en reclamación de reintegro de prestaciones.
De lo expuesto se deduce que no existe contradicción ya que existen notables diferencias en las circunstancias concurrentes, entre las que cabe destacar fundamentalmente dos. En primer lugar, en la sentencia recurrida existió un largo tratamiento en la sanidad pública, antes y después de que la actora se dirigiera a la sanidad privada, en la sanidad privada no hubo curación ya que se produjo una recidiva, y la mejoría de la actora se debía a una nueva línea de quimioterapia practicada en la sanidad pública. En sentencia de contraste no se realizó ninguna intervención quirúrgica, descartándola, en un primer momento, y posteriormente valorando su realización, pero indicando que se carecían de medios para practicarla al ser muy radical. En segundo lugar, en el caso de la sentencia recurrida, la actora se dirigió a la sanidad privada de forma voluntaria y unilateral. En cambio, en la sentencia referencial los propios facultativos de la sanidad pública fueron los que indicaron a la actora que se dirigiera a la clínica privada donde, finalmente, fue operada con éxito.
Respecto del tercer motivo señala como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 23 de octubre de 2013 (R. 522/2013 ) en la que constan como hechos probados se declararon los siguientes: En febrero de 2008, el actor fue diagnosticado de nódulo displásico, trombosis parcial de la vena mesentérica superior más distal y esclerosis valvular aórtica con hipertrofia ventricular izquierda (diagnóstico principal : hepatopatía crónica de origen OH, Child B MELD 9 ). El actor fue considerado apto para trasplante. El 24-10-08 el actor fue excluido de la lista para trasplante. En diciembre de 2009, se le diagnostica carcinoma hepatocelular de 6 cms en segmento VIII. En 2010 sufrió ascitis refractaria a tratamiento diurético, descompensación hidrópica grado II. En 2011, nueva astenia. El actor solicitó ser incluido en lista de trasplantes en varias hospitales públicos:
. Marqués de Valdecilla: se rechazó por imposibilidad técnica de anastomosis portal.
. Clínico de Barcelona: se descartó trasplante de donante cadáver por superar los criterios de Milán (más de 5 cms).
. Hospital de la Fe de Valencia: se denegó por sobrepasar la edad contemplada en el protocolo.
. Cruces de Bilbao: se descartó por exceder de los criterios de Milán.
Finalmente, en 2012, acudió a la Clínica Universitaria de Pamplona, entidad que practicó el oportuno trasplante hepático al demandante el 13-3-12 (tras ser incluido en lista de espera). La evolución ulterior ha sido positiva.
No cabe tampoco, en este caso, apreciar la existencia de contradicción, ya que, en la referencial, por la sanidad pública se le denegó un tratamiento adecuado, que era el prescrito inicialmente (trasplante de órgano) por diversas causas, la mayor parte de ellas que se fundaban, precisamente, en la dilación en la aplicación del tratamiento (crecimiento del tamaño del tumor, edad del paciente), tratamiento, que finalmente resultó ser el adecuado para su dolencia. En la recurrida, lo que sucede es que hay una distinta valoración en la utilidad del tratamiento (intervención quirúrgica) después de haber recurrido al mismo en varias ocasiones, sin que, por otro lado, se demostrara que el tratamiento practicado en la medicina privada fuera el adecuado, ya que se produjo una recidiva tras la intervención quirúrgica, y la mejoría de la actora se debió, finalmente, a la aplicación de una nueva línea de quimioterapia por la sanidad pública.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Gabriela , representada en esta Instancia por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 12 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 260/16 , interpuesto por SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Badajoz de fecha 21 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 710/15 seguido a instancia de Dª Gabriela contra SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
