ATS 1234/2017, 14 de Septiembre de 2017

La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) dictó Sentencia el 2 de febrero de 2017, en el Rollo de Sala nº 21/2015 , tramitado como procedimiento de Diligencias Previas nº 4789/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, en la que se condenó a Efrain como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de un delito continuado de falsedad documental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 10 meses, a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se le condena a indemnizar a la entidad perjudicada Euro CKP S.A. en la cantidad de 3.838.587,33 euros.

Y se condena a Angelica a indemnizar a Euro CKP S.A., en concepto de partícipe a título lucrativo, en la cantidad de 40.000 euros, así como en las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen, resultantes de las operaciones de adquisición de títulos de la sociedad Promociones Playa Portiño S.L. realizadas entre el año 2004 y la fecha de presentación de la querella, cuyo origen no pueda ser acreditado, hasta el límite de 3.838.587,33 euros; y de los importes abonados para adquisición de la mitad de la embarcación DIRECCION000 , cuyo origen no se pueda acreditar, hasta el límite de 26.000 euros.

Se desestiman las pretensiones formuladas por la entidad Euro CKP S.A. contra la entidad Núñez Torrón Asesores S.L. en concepto de responsable civil subsidiaria, a la que se le absuelve de las mismas. Y se desestiman las pretensiones formuladas por la entidad Euro CKP S.A. en concepto de responsables a título lucrativo contra Feliciano , Guadalupe y Leoncio , Organiza Nigrán S.L., Promociones Inmobiliarias Rosalía 2002 S.L., Promociones Vista Cíes S.L., Vicus Capital S.L., Promociones Playa Portiño S.L. y Náutica Saraiba y Asociados S.L., a quienes se absuelve de las mismas.

Asimismo, se acuerda deducir testimonio de particulares para su reparto al Juzgado de Instrucción que por turno resulte competente, por si los hechos atribuidos a Angelica , Feliciano , Guadalupe y Leoncio y Promociones Playa Portiño S.L. pudieran ser constitutivos de un delito de alzamiento de bienes u otro relacionado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Efrain , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón, articulado en los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y por vulneración del art. 277 LECrim . 2) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 5) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 6) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 7) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 8) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 9) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, respecto al error sufrido por la Audiencia en cuanto a la justificación de todo su patrimonio y el de su esposa Angelica . 10) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., al haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes. 11) Incongruencia omisiva de la sentencia, por falta de resolución sobre el planteamiento de la defensa acerca de por qué la parte querellante no reclama 434.511,50 euros, que según dicha parte acusadora habrían sido entregados a él. 12) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., al haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

También se presenta recurso de casación por Angelica , a través de escrito presentado por el Procurador D. Julián Sanz Aragón, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y por vulneración del art. 277 LECrim . 2) Infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. 3) Incongruencia omisiva de la sentencia, por falta de resolución sobre el planteamiento de la defensa acerca de por qué la parte querellante no reclama 434.511,50 euros, que según dicha parte acusadora habrían sido entregados a él. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda Ortiz, en nombre y representación de Euro CKP S.A., interesaron la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo del recurso de Efrain y el primer motivo del recurso de Angelica se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y por vulneración del art. 277 LECrim .

Denuncian que se ha consentido la intervención de la parte querellante sin estar investida del necesario poder especial; que no subsanó dicho defecto no obstante haber sido requerida para ello.

2. Conforme al artículo 277 LECrim . la querella se presentará por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado, y deberá contener, entre otros extremos, la firma del querellante u otra persona a su ruego cuando el Procurador no tuviere poder especial para formular la querella.

3. Los motivos carecen de fundamento. La cuestión fue resuelta en la instancia, cuando se planteó como cuestión previa al inicio del juicio oral; remitiéndonos a la argumentación para su rechazo contenida en el primer fundamento de la sentencia impugnada.

Además, se trataría, a lo sumo, de un error subsanable al tiempo de la interposición de la querella y esa subsanación se ha producido en el proceso a través del ofrecimiento de acciones y su ejercicio en el proceso (en este sentido, STS 387/2006, de 30 de marzo ).

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los motivos segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo del recurso de Efrain se formalizan por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. En dicho motivos se alega, respectivamente: que existen pruebas suficientes de que el dinero presuntamente objeto de apropiación era propiedad de Arcadio y no de Euro CKP S.A.; que el juicio de inferencia realizado por la Audiencia al considerar que los extractos bancarios presuntamente remitidos por él a Arcadio tenían como finalidad evitar que surgieran sospechas en este último sobre la falta de ingresos reales de las cantidades recibidas -y para poder seguir percibiendo nuevas sumas en lo sucesivo-, está falto de suficiente sustrato probatorio; que no está acreditado que el dinero le fuera siempre entregado para llevarlo a Portugal e ingresarlo a nombre de Arcadio , porque la cuenta en la sucursal de Caixa Geral de Depósitos en Valença do Miño fue abierta el 25 de enero de 2001 y se había entregado alguna cantidad antes; que es inexacto que las cuentas con números NUM000 y NUM001 fueron aperturadas con su intervención, sino que fueron aperturadas de manera presencial por Arcadio ; que no se ha acreditado que desde el año 2000 hasta el año 2009 se quedara, en su propio beneficio, con la cantidad de 4.385.523,56 euros; que no hay prueba que objetive que la falsificación fue urdida por él.

En el motivo tercero del recurso de Efrain , que se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, tras referirse a los extractos bancarios existentes a lo largo de los años, se alega que no puede pretenderse, como sostiene la acusación, que durante diez años Arcadio recibiera extractos que reflejaban movimientos y saldos distintos de los que debería haber habido sin despertarse la más mínima sospecha en él, lo que demostraría que tenía control sobre la cuenta.

Por su parte, el motivo segundo del recurso de Angelica se formula por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo de entidad suficiente, aplicándose sólo prueba indiciaria insuficiente. Alega que existen pruebas suficientes de que el dinero presuntamente objeto de apropiación era propiedad de Arcadio y no de Euro CKP S.A.

Procede, pues, el examen conjunto de los motivos, en cuanto se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado fue contratado, a finales del año 2002 para prestar servicios de asesoramiento jurídico y fiscal a la entidad Euro CKP S.A., por el presidente de dicha entidad Arcadio . El acusado aceptó también realizar otro tipo de tareas, consistentes en recoger el "dinero opaco", generado por esta entidad en su actividad de venta de granito, que le era entregado por el gerente Nicolas , y en una ocasión por la empleada de Euro CKP S.A. Penélope , en la oficina del acusado, sita en Plaza de Compostela nº 22 de Vigo, firmando los correspondientes recibos acreditativos de las sumas recibidas. El acusado debía llevar el dinero que se le entregaba a Portugal, para ingresarlo en una entidad bancaria portuguesa a nombre de Arcadio , y después remitirlo a cuentas "offshore" de Madeira asociadas, todo ello con la finalidad de ocultar estos ingresos a la Agencia Tributaria Española.

   La primera cantidad, por importe de 40.000.000 pts. se le entregó al acusado el 16/10/2000, pero no se abrió ninguna cuenta a nombre de Arcadio hasta el 25/1/2001, en que lo hizo en la sucursal de Caixa Geral de Depósitos abierta en Valença do Miño, donde ingresó en esa fecha la cantidad de 1.162.000 escudos que le había sido entregada el 16/1/2001, junto con otra cantidad de 19.000.000 de pesetas.

   En el periodo que va entre finales de 2000 y el año 2009, el acusado recibió de la entidad Euro CKP S.A., del modo descrito, la cantidad total de 4.385.523,56 euros, con la finalidad de que ingresase tales importes en la mencionada entidad bancaria a los fines indicados. Sin embargo, sólo consta que hizo entrega en la citada sucursal de la cantidad de 1.162.000 escudos (5.796,03 euros) el 25/1/2001 y la suma de 21.417.239,45 escudos (106.828,74 euros) el 15/2/2002, habiéndose quedado con el resto en su propio beneficio.

   Desde el mes de enero de 2001 y hasta 2010, el acusado entregaba de forma periódica a Arcadio unos extractos bancarios de cuentas, aparentemente emitidos por Caixa Geral de Depósitos, en impresos auténticos de dicha entidad, en los que figuraban unos depósitos y unos saldos que coincidían aproximadamente con las cantidades que se le habían entregado, pero no con las efectivamente ingresadas en las oficinas bancarias, para evitar que surgieran sospechas en Arcadio sobre la falta de ingresos reales de las cantidades recibidas, y para poder seguir percibiendo nuevas sumas en lo sucesivo.

   La esposa del acusado Angelica se aprovechó del dinero obtenido por el acusado con sus manejos para sus propios fines, al adquirir las participaciones de la entidad Promociones Playa Portiño, al menos en la cantidad de 40.000 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia valora, fundamentalmente, la abundante prueba documental obrante en los autos, así como las declaraciones testificales de Arcadio , Nicolas , Penélope y Calixto .

   Razona la Sala sentenciadora que la entrega de las sumas de dinero al acusado por un importe total de 4.385.523,57 euros ha quedado justificada con los recibís de tales cantidades y las declaraciones de los testigos Nicolas y Penélope -el primero gerente y la segunda empleada de Euro CKP S.A.-, que fueron quienes realizaron la entrega de dichas cantidades al acusado. Penélope en una ocasión y el resto fue entregado por Nicolas (el acusado admitió haber recibido y firmado tales recibos). Añade que dichos testigos declararon que el dinero provenía de la actividad llevada a cabo por la sociedad Euro CKP S.A.; además, en algunos recibís suscritos por el acusado se mencionaba expresamente que las entregas las había recibido de Euro CKP S.A., en otro se mencionaba a Nicolas y otros se habían elaborado en impresos con membrete de esa entidad (señalando el Tribunal que, en caso contrario, lo que podría suponer es que Arcadio , en su condición de presidente de Euros CKP S.A., tuviera que rendir cuentas a la sociedad por una actuación que hubiera podido realizar en su perjuicio).

   También apunta el Tribunal que, a diferencia de lo mantenido por la defensa, no se puede afirmar con rotundidad que siempre que se suscribían documentos de apertura de cuenta y reconocimiento de firma se exigiera de forma rigurosa que compareciese personalmente en la sucursal la persona afectada. Así consta en autos una petición manuscrita del acusado a Arcadio para que éste firmase una cartulina de Caixa Geral de Depósitos, con la finalidad de que, como titular de una cuenta, autorizase a otra persona para operar con una cuenta, y esta cartulina figura en blanco salvo la firma de la autorizada, que era la esposa de Arcadio . Y también que de dicha petición o carta del acusado, con la que se remitió la cartulina, se desprende que era éste quien había conseguido el impreso que remitió a Suiza (para que fuera firmado por la esposa de Arcadio ), y que era también él quien había de hacérselo llegar de algún modo a la sucursal, por lo que no se dedicaba meramente a entregar el dinero, y gozaba de cierto margen de confianza con algún empleado de dicha entidad.

   En este mismo sentido, a efectos de determinar que el acusado tenía control y poder de disposición o manejo de las cuentas de Arcadio , argumenta la Audiencia que el testigo Calixto -gestor de la sucursal bancaria de Caixa Geral Depósitos- mencionó que una vez abierta una cuenta a una persona, su número de identificación personal se empleaba en cualesquiera otros productos que pudiera contratar en la entidad bancaria; y negó haber visto a Arcadio en la sucursal. Añade que dicho testigo presentó copias de tres órdenes de transferencias efectuadas a Colfi Management por importe de 10.000 euros cada una, de fechas 13/1/2003, 25/9/2003 y 14/12/2004 -figurando en autos los movimientos bancarios-, y que las dos últimas se correspondían con dos de los originales presentados por el acusado, lo que refuerza la conclusión de que éste actuaba como intermediario; además, se plasmó de forma manuscrita el número de teléfono del acusado. Por lo que no puede mantenerse la ignorancia del acusado de los movimientos de las cuentas, pues tenía conocimiento de las órdenes que daba Arcadio y de algún modo intervenía en facilitar su cumplimiento, lo que se evidencia al comprobar que disponía de los originales de las órdenes y de que figuraba allí su número telefónico.

   En cuanto a la fecha de la apertura de la cuenta señala la Audiencia que de la documentación remitida por Caixa Geral de Depósitos resulta que el registro de la ficha bancaria con la firma de Arcadio se produjo el 25/1/2001 a las 12:18 horas -pues así aparece mecanizado-, y también se acreditó que la fecha del primer ingreso efectuado, por importe de 1.162.000 escudos, es del mismo día 25/1/2001 -a las 12:04 horas, también según la mecanización-; y por último, figura en el recibí de 16/1/2001 que el acusado había recibido para entregar en la entidad las cantidades de 19.000.000 de pesetas y de 1.162.000 escudos.

   Igualmente, razona el Tribunal respecto a la falsificación de los extractos bancarios que, si bien la pericial puso de manifiesto que se trataría de un modelo falsario inhabitual - presentando indicios de autenticidad por la sofisticación a la hora de confeccionar el papel y el programa informático empleado-, ha de concluirse, sin duda alguna, que dichos extractos bancarios son falsos porque los movimientos que se reflejan en los mismos no son ciertos; por tanto no se ajustan a la realidad y no se han emitido por Caixa Geral de Depósitos, aunque pudiera ser auténtico el papel en el que fueron impresos. El testigo Calixto declaró que dichos extractos estaban plagados de errores de bulto al haberse hecho constar cuentas inexistentes en razón de la numeración, pues la numeración de las cuentas no se correspondía con las de la entidad al tener un dígito menos que las oficiales o contar con identificativos inexistentes. Concluyendo la Audiencia que fueron emitidos por el acusado con la finalidad de que Arcadio pudiera comprobar que había realizado ingresos.

   Frente a ello, señala la Sala sentenciadora que no puede otorgarse credibilidad a las declaraciones exculpatorias del acusado que en el plenario manifestó, entre otros extremos, que la entidad bancaria no podía emitir justificantes de los ingresos en el momento de la entrega porque tenían que examinar primero el dinero para comprobar que no hubiera ningún billete falso, y que esa tarea no se podía llevar a cabo en Valença do Miño sino en Oporto o Lisboa, y que, una vez hechas las comprobaciones oportunas con la maquinaria idónea, el dinero volvía a la oficina para ser correctamente ingresado -de ahí también las posibles faltas de correlación entre las cantidades recibidas y las entregadas y computadas por el banco-. Sin embargo, el gerente de la sucursal, Calixto , declaró que en la sucursal había máquinas suficientes para contar el dinero y comprobar su licitud, sin que le constara que en ningún caso la central de la entidad hubiera devuelto dinero por ser falso; además de que la práctica descrita por el acusado impediría el cumplimiento de las tareas normales de cualquier sucursal bancaria -expedir en el acto la justificación de cualquier ingreso en metálico, no quedando pendiente de tales comprobaciones posteriores-.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente recibió de la entidad Euro CKP la cantidad de 4.385.523,56 euros en el periodo que se recoge en el relato fáctico, con la finalidad de que lo ingresara en una oficina de la entidad Caixa Geral de Depósitos en Portugal, y no existe justificación del paradero de la mayoría de esa suma; así como que fue él quien falsificó los extractos de Caixa Geral de Depósitos que remitía periódicamente a Arcadio , con la finalidad de evitar que éste pudiera tener sospechas de que se estaba quedando con el dinero que le entregaban para ingresar en la entidad bancaria, plasmando en impresos lícitos de la entidad, saldos y cuantías de depósitos inexistentes.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El noveno motivo del recurso de Efrain se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, respecto al error sufrido por la Audiencia en cuanto a la justificación de todo su patrimonio y el de su esposa Angelica .

Y el motivo cuarto del recurso de Angelica se formula, igualmente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Alegan, en esencia, que las bases en las que se sustenta la indemnización o la cantidad de la que se ha lucrado, respectivamente, son erróneas e irrazonables; que la sentencia confunde los conceptos de ingresos, rendimientos, rentas y ganancias.

2. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

   Por otra parte, el art. 122 CP supone una restitución civil, y su presupuesto se limita a la participación lucrativa de los beneficios de un delito. Esa restitución impuesta al partícipe a título lucrativo en el art 122 CP , no deja de ser una consecuencia civil del delito aplicable al que se ha beneficiado del mismo ( STS 845/2016, de 8 de noviembre ). El art. 122 CP permite que el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito; tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( STS 227/2015, de 6 de abril ).

3. En este caso, la Audiencia razona que la cantidad apropiada debería haber sido calculada descontando de la suma entregada solamente los importes ingresados en las cuentas por el acusado, ya que la diferencia con lo entregado constituye el verdadero objeto de la apropiación producida. Y habiéndose reclamado una cantidad inferior, se estima la reclamación en su integridad (en este sentido se señala que para determinar el saldo reclamado se han tenido en cuenta transferencias realizadas desde las cuentas abiertas en Caixa Geral de Depósitos y los intereses percibidos de esta entidad, que son operaciones que resultan ajenas a la mecánica delictiva y por tanto indiferentes para determinar el saldo objeto del delito).

   En definitiva, no se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para revisar la cuantía indemnizatoria impuesta; fundamentándose la sentencia en los perjuicios realmente causados a la parte perjudicada y que ascenderían a una cantidad superior a la reclamada.

   Por otra parte, el Tribunal analiza el volumen de ingresos declarados de la unidad familiar. Así, en cuanto a los ingresos del acusado, partiendo de la relación que él mismo aportó en el plenario, apunta que de la misma resulta un importe facturado en el año 2000 de 72.463,52 euros, que en 2001 fueron 60.581,92 euros, y si bien en el año 2002 se elevaron a 78.177,88 euros, a partir de esa fecha no llegaron a superar los 58.177 euros de 2003, hasta llegar a los 45.794,04 euros de 2009. Los ingresos correspondientes al año 2006 se corresponden con los declarados por IRPF (según la copia de esta declaración de la renta de 2006 pero que se efectuó en 2012, y que es la única declaración del impuesto aportada en el plenario); de esta declaración de IRPF se desprende también que declaró como gastos por suministros la cantidad de 15.904,97 euros, es decir, que el rendimiento neto que habría obtenido de esta actividad fue de 37.573,80 euros. En ese año, se produjeron otros negocios jurídicos como la venta de acciones del Banco Pastor por la que habría obtenido la cantidad de 6.360 euros como ganancia patrimonial respecto del precio de compra (se ignora la fecha de adquisición); hay otro negocio de venta de participaciones en ese año por importe de 927.500 euros, que no produjo ninguna ganancia ni pérdida, pero que demuestra la preexistencia de un importante capital mobiliario de origen desconocido; también declaró una ganancia por la venta de un bien inmueble de 27.020 euros -el precio de venta declarado fue de 64.250 euros-, figurando en una cuenta de Caja España cuyos titulares son el acusado y su esposa; y que el 4/5/2006 hubo un ingreso por "venta piso" de 128.060 euros, de cuyo importe se destinaron 64.000 euros al pago parcial del barco " DIRECCION000 ". La base liquidable en el ejercicio de 2006 ascendió a 31.719,06 euros.

   Igualmente, señala el Tribunal que de la única declaración de IRPF de Angelica aportada del año 2006 -efectuada también en 2012- se desprenden unos ingresos por actividades económicas de 1.500 euros, con unos gastos de 1.800 euros, así las operaciones sobre acciones del Banco Pastor y la venta del inmueble ya reseñadas para su esposo. La base liquidable total ascendió en 2006 a 21.678 euros. En cuanto a la alegada herencia de ésta, consigna la Audiencia que declararon el 21/7/2009 por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (aportado en el plenario) bienes adjudicados por importe de 117.940 euros, que se correspondían con el valor de la nuda propiedad de varios inmuebles -no se declararon como adjudicados a esta heredera los importes depositados en entidades bancarias, sólo inmuebles-. Con posterioridad la administración tributaria gallega revisó estos valores con fecha 5/6/2012 y elevó el importe adjudicado a la cantidad de 594.299,85 euros, pero recayendo sobre los mismos bienes inmuebles adjudicados. Por último, y en relación con los posibles ingresos de la misma, figura la venta de participaciones sociales de la entidad Figueroa y Cía. S.L. el 4/12/2001 por importe de 13.522,77 euros.

   En consecuencia, considera que si bien tales ingresos de la unidad familiar pueden considerarse suficientes para atender a las necesidades ordinarias de una familia, en modo alguno permite sostener que con los mismos se pudo llevar el nivel de vida que se deduce de elementos externos: socios del Club de Campo; compra de una vivienda de 200 m2 con una hipoteca de 180.000 euros de principal -se dice que se había adquirido antes, pero la documentación y la hipoteca se refieren al año 2002-; dos automóviles Mercedes E 400 y E 320; compra a Hipolito de un yate por importe de 180.000 euros -documento aportado en el plenario, si bien consta la venta en el año anterior de otro por el precio de 110.000 euros, en todo caso se habrían pagado 70.000 euros- y pago del amarre correspondiente; pago de 2.600 euros al mes por el préstamo con Caja España para adquirir la vivienda de Madrid; se concertó un préstamo con Banco Pastor de 40.000 euros para la adquisición de uno de los vehículos en 2007 (según documentación aportada en el plenario), las amortizaciones mensuales ascendían a 930,26 euros (11.163,12 euros anuales). Sólo de préstamos se vendrían abonando 42.360 euros anuales, además de los otros gastos suntuarios.

   En consecuencia, se concluye que con los ingresos declarados no pudieron realizarse operaciones económicas de importancia como las mencionadas y aportaciones a sociedades. En concreto, señala la Audiencia, en relación con la sociedad Promociones Playa Portiño S.L., que de la certificación registral resulta que la misma se constituyó el 15 de marzo de 2004, con un capital social inicial de 120.000 euros, dividido en 120 participaciones, y con domicilio social en el despacho del acusado, sociedad de la que ostentaban éste y su mujer un total de 80 participaciones, por lo que el acusado y su esposa habrían aportado un total de 80.000 euros (el acusado declaró en el plenario que su mujer ostentaba en la actualidad todas las acciones de esta sociedad).

   En relación con la participación de Angelica en esta entidad Promociones Playa Portiño S.L., con una aportación inicial de 40.000 euros, sin que conste que poseyera bienes suficientes para efectuarla en aquellas fechas ni el origen de esos fondos, permite llegar a la conclusión de que ella se benefició a título gratuito del dinero apropiado por su marido, siendo correcta la condena a reintegrar esa suma a la entidad querellante.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los motivos décimo y duodécimo del recurso de Efrain se formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., al haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Denuncia que se denegó la prueba consistente en tomar un cuerpo de firma para la comprobación de la firma de Arcadio obrante en la cartulina de apertura de la cuenta; en orden a determinar que éste abrió presencialmente una cuenta en el Banco de Portugal el día 25 de enero de 2001.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. En el presente caso los motivos carecen de fundamento. La práctica de la prueba mencionada se formuló de forma supeditada, dependiendo de lo que declarara el testigo Arcadio sobre la forma en que se plasmaron las firmas; pero, en todo caso, como hemos visto, el Tribunal no cuestiona que la firma que obra en la mencionada cartulina fuera realizada por Arcadio , lo que se argumenta es que el mismo pudo hacer esa firma sin acudir presencialmente a la sucursal -gracias a la intervención del acusado, que habría actuado de intermediario-.

   La pretensión del recurrente se halla pues falta de fundamento, siendo previsible que el contenido de la diligencia de prueba interesada carecía de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, a la vista del resto de la prueba practicada.

   Por lo expuesto, los motivos resultan infundados, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo undécimo del recurso de Efrain y el motivo tercero del recurso de Angelica se formulan por incongruencia omisiva de la sentencia, por falta de resolución sobre el planteamiento de la defensa acerca de por qué la parte querellante no reclama los 434.311,50 euros, que según dicha parte acusadora habrían sido entregados a él.

Alegan, en esencia, que la parte querellante no aportó - a pesar de ser requerida para ello- las órdenes de pago que supuestamente le efectuó por importe de 434.311,50 euros; que la acusación nunca justificó qué y a quienes se habrían efectuado esos pagos ni las consecuencias jurídicas de tal condonación.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

   La doctrina jurisprudencial insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre ).

3. En el presente caso, a tenor de la doctrina expuesta, no existe la incongruencia omisiva denunciada, pues las cuestiones que se dicen que no han sido resueltas no son de carácter jurídico, cuestionando la parte la valoración de la prueba que ha llevado a cabo el Tribunal, remitiéndonos en este extremo a lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución.

   Por otra parte, hemos visto en el fundamento tercero que la Audiencia se refiere a que, para determinar el saldo reclamado, la acusación particular ha tenido en cuenta transferencias realizadas desde las cuentas abiertas en Caixa Geral de Depósitos y los intereses percibidos de esta entidad.

   Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: