ATS 1238/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:8880A |
| Número de Recurso | 1025/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1238/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), en el Procedimiento Abreviado nº 4/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 372/2016, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Debemos condenar y condenamos a Clemencia , como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, 180 euros de multa, con 18 días de carácter subsidiario y costas".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Clemencia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat Gómez Hernández.
La recurrente menciona como único motivo, por la vía del artículo 849.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de los artículos 21.2 , 66.1.2 y 368 del Código Penal , así como el artículo 25.2 de la Constitución Española .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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La recurrente alega, como único motivo de casación, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de los artículos 21.2 , 66.1.2 y 368 del Código Penal , así como el artículo 25.2 de la Constitución Española .
Entiende que debió tomarse en consideración que:
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- Se trata de un delito de tráfico al menudeo. El montante del dinero obtenido por el delito fue de 50 euros.
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- Del operativo policial de vigilancia se comprobó una sola venta a una sola persona.
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- La pureza de la cocaína fue del 67,2 % y de la de heroína del 2,5 %, con un peso total de 0,61 gramos, cantidad y pureza que no revisten especial gravedad.
A ello se añade que la recurrente tiene una fuerte voluntad de integrarse en la vida social siguiendo comportamientos que conllevan un compromiso de comportamiento acorde con las reglas de convivencia, pese a vivir en un barrio especialmente conflictivo, donde el día a día es difícil sin verse atrapado por cualesquiera incidente. A lo que se añade que ella nunca se ha visto envuelta en sucesos de esa índole.
Por todo ello entiende que debió aplicársele el artículo 368.2 del Código Penal , y una pena proporcional a la gravedad de los hechos.
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La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).
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Describen los Hechos Probados que el día 19 de Mayo de 2015, por los agentes NUM000 y NUM001 se estableció un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Clemencia , ante las quejas de venta de droga. En virtud de éste dispositivo se observó cómo la acusada, sobre las 18 horas, salía de su domicilio y se encaminó hacia una calle, donde permaneció esperando a que llegara Anton , quien hizo entrega de un billete de 50 euros recibiendo de Clemencia 5 envoltorios sellados en un extremo con hilo verde, conteniendo cada uno "rebujito" con un peso total de 0,613 gramos, con un 67,2% de cocaína y 2,5% de heroína, con un valor de mercado de 90 euros. Esta sustancia le fue incautada al comprador cuando aún la llevaba en la mano derecha.
El día 1 de junio de 2015 la acusada fue detenida cuando salía de su domicilio, sobre las 14 horas, portando 9 blíster de Metadona y 3 de Bromacepan, con un peso respectivo de 1,768 gramos y 0,602 gramos, sustancia destinada a su venta. Así mismo se le incauto la suma de 111 euros procedentes de la venta de droga.
Clemencia fue condenada en sentencia de 26 de abril 1994 a la pena de 2 años de prisión por la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública; en sentencia de 12 de Junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Málaga , a la pena de 2 años y 4 meses de prisión por delito contra la salud pública; y en sentencia de 8 de octubre de 2015 por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Cádiz , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, por delito contra la salud pública, cometido el 20 de agosto de 2014.
La acusada se encuentra adscrita desde el 6 de Diciembre de l994 a tratamiento de metadona con una dosis actual de 30 mgrs. En fecha 22 de agosto 2016 ingresó en la Comunidad Terapéutica de Arco Iris, hasta el 14 de febrero 2017 en que recibió el alta terapéutica por haber alcanzado los objetivos planteados en su tratamiento, siendo derivada de nuevo al CTA de Cádiz para continuar el programa de mantenimiento con metadona.
Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, tal y como han quedado configurados, la subsunción en el artículo 368 del Código Penal es correcta.
En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , no obstante nada refiera la sentencia de manera explícita, debe ser descartado pues no concurren los elementos que determinan la previsión del citado tipo privilegiado.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
El presente caso no configura un hecho de escasa entidad, dadas las circunstancias concurrentes. En cuanto al inicio de la investigación, los agentes actuaron a requerimiento de los vecinos, que avisaron de las actividades que se venían realizando en el domicilio de la acusada, lo que les hizo suponer la existencia de un punto de venta de droga en el citado domicilio. A ello se añade la pureza de la droga intervenida, los cinco envoltorios que vendió Clemencia tenían casi un 70 % de droga. Además el día de la detención se le ocuparon 9 blíster de metadona y 3 de bromocepan, todo ello destinado a la venta. Se trata de un acto de venta de varios envoltorios, con incautación de diversas sustancias y finalmente consta que la acusada tenía varias condenas previas por tráfico de drogas.
Por otra parte, aunque constan sus tratamientos de mantenimiento con metadona para superar su adicción a las drogas, ello en sí mismo no configura una circunstancia personal que permitan apreciar algún elemento de menor culpabilidad por su conducta.
Todos estos aspectos son tenidos en cuenta por el Tribunal para la imposición de la pena, pues en el Fundamento de Derecho Segundo sostiene que ha de tomarse en consideración que la venta consistió en 5 envoltorios de "rebujito" (de heroína y cocaína), con un elevado grado de pureza, que la intervención policial no fue fruto del azar sino porque ya estaba siendo vigilada por quejas de venta de droga en su domicilio y que la acusada ya había sido condenada en varias ocasiones por idéntico delito y siempre por sustancias que causan grave daño a la salud. Por ello considera proporcional la pena solicitada de 3 años de prisión, así como la multa de 180 euros, con un arresto subsidiario de 18 días en caso de impago.
Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.
La pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho, habida cuenta de la variedad y cantidad de sustancia destinada al tráfico, y a las circunstancias personales de la acusada. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP A Coruña 191/2023, 14 de Junio de 2023
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