ATS 1220/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 7), se ha dictado sentencia de 7 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 90/16 , derivados de las Diligencias Previas número 98/16, procedentes del Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, por la que se condena a Soledad , como autora de un delito de apropiación indebida, a una pena de 1 año y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Soledad deberá indemnizar a la empresa Fincas Hernando S.L. en la cantidad de 53.672,66 euros, más los intereses legales ex artículo 576 LEC .

Contra la citada sentencia, Soledad , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que en la sentencia no se ha tomado en consideración la prueba de descargo existente.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que en fechas indeterminadas, en todo caso comprendidas entre septiembre del 2009 y el 2 de febrero de 2016 , la acusada Soledad , actuando como auxiliar administrativa de la mercantil Fincas Hernando, S.L., dedicada a la administración de fincas, como correspondía a sus funciones dentro de la empresa, cobró en metálico los recibos de las comunidades de propietarios no domiciliados, expidiendo a los pagadores los correspondientes justificantes de pago a nombre de la mercantil.

La acusada no presentó algunas de estas cantidades al departamento correspondiente de la empresa para que fueran ingresadas diariamente en la cuenta bancaria de la sociedad, ascendiendo el importe total no ingresado en las fechas señaladas a 53.672,66 euros, cantidad que la acusada incorporó a su patrimonio, causando a la entidad perjudicada un evidente perjuicio económico.

El legal representante de Fincas Hernando, S.L. reclama por los perjuicios causados.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración conjunta de la totalidad de las pruebas practicadas. El Tribunal de instancia sostiene que los hechos probados derivan de la valoración probatoria de la prueba documental que obra en la causa, de la testifical y de la declaración de la acusada.

En primer lugar, indica que la acusada Soledad reconoció en juicio que desde septiembre de 2009 a febrero de 2016 trabajó en "Fincas Hernando, S.L." como auxiliar administrativa y encargada de cobrar los recibos en efectivo que pagaban los propietarios de las diversas comunidades que gestionaba la empresa. La acusada manifestó que extendía un comprobante de pago y guardaba una copia del mismo en su mesa. También manifestó que el dinero recaudado lo entregaba a una compañera de trabajo, una tal Sonia, que era la encargada de ingresarlo en el banco por la tarde. La acusada negó haberse apropiado de cantidad alguna, y manifestó que no era la única persona encargada del cobro de dichas cantidades ya que cuando ella se ausentaba a la hora del desayuno o durante los períodos de baja laboral o vacaciones, cobraban en efectivo otras compañeras tales como Eloisa o una tal Mariola e incluso la jefa de personal, Brigida . La acusada manifestó, a su vez, que el dinero recaudado se guardaba en una caja que estaba al alcance del resto de los trabajadores y del público en general. Caja, que según expuso, carecía de medidas de seguridad.

El Tribunal de instancia no considera creíbles buena parte de las explicaciones exculpatorias ofrecidas por la acusada en el acto del juicio. Valora, para llegar a dicha conclusión, las testificales practicadas. En primer lugar, la Sala de instancia da cuenta de la testifical de Edemiro , legal representante de la empresa perjudicada "Fincas Hernando, S.L.", quien manifestó que la acusada era la única persona encargada de cobrar los recibos de los gastos de la comunidad no domiciliados. El testigo también indicó que Eloisa no cobraba nunca, salvo supuestos muy puntuales. El testigo precisó, señala la Sala, que el dinero que se cobraba se guardaba en una caja cerrada con llave que estaba en el cajón de la mesa de trabajo de la acusada, sin que él dispusiera de su llave.

La Sala de instancia considera coincidentes con dicho testigo las explicaciones dadas por parte de Brigida , jefa de personal y secretaria de administración, al declarar que la acusada era la única persona que se encargaba de cobrar en efectivo, salvo supuestos excepcionales. La testigo indicó, a su vez, que el dinero lo guardaba la acusada en una caja cerrada con

llave que a su vez guardaba en el cajón de su mesa.

La Sala de instancia corrobora dicha versión con la aportada por parte del administrador de fincas Lorenzo .

El Tribunal de instancia sostiene que Brigida manifestó que fue ella la que descubrió la defraudación, a raíz de unos recibos que estaban cobrados desde hacía meses, pero que no habían tenido entrada en la contabilidad ni en la cuenta de la empresa. A partir de ese momento, señaló la testigo, comprobó que la acusada guardaba en el cajón de su mesa muchos recibos que habían sido cobrados, pero no los había ingresado en la cuenta de la empresa ni reflejado, en consecuencia, en la contabilidad. La testigo indicó que, tras cuadrar la contabilidad de todas las fincas que gestionaban, le faltaban unos 54.000 euros.

La Sala de instancia sostiene que los tres testigos manifestaron, de forma coincidente, que tras efectuar las comprobaciones necesarias, tuvieron una reunión con la acusada que les reconoció los hechos. Sobre dicha reunión, la acusada reconoció la realidad de la misma, así como que confesó los hechos, pero manifestó que desconocía que se estaba grabando dicha conversación. La acusada indicó en el plenario que confesó los hechos al sentirse presionada y asustada.

La Sala de instancia valora, a su vez, la grabación de dicha conversación en la que la acusada reconoce haberse apropiado de dinero de la caja, manifestando que los hechos eran lo que parecía, que faltaba dinero porque en su casa no había nadie trabajando. Tras dicho reconocimiento fue informada por el resto de asistentes a la reunión que aquella conversación se estaba grabando y que no interpondrían denuncia en caso de retornar el dinero en el plazo de una semana, tras lo cual la acusada, lejos de negar los hechos, los confirmó preguntándose de dónde iba a obtener el total del dinero sustraído, manifestando al Sr. Edemiro que estaba en su derecho de acudir a la policía a denunciar lo sucedido. En dicha grabación, la Sala de instancia no advierte, a diferencia de lo manifestado por parte de la acusada, presión alguna por parte de los asistentes a la reunión, sin que la acusada tampoco detallara los actos de presión concretos.

Junto con las testificales indicadas, la Sala de instancia valora la documental incorporada a la causa consistente en los recibos cobrados por parte de la acusada, y que no fueron ingresados en la empresa. Tras valorarlos, la Sala de instancia concreta que el importe total de lo defraudado asciende a 53.672,66 euros.

Con todo lo expuesto podemos afirmar que el Tribunal de instancia ha contado con suficientes pruebas como para poder mudar a probados los hechos configuradores del factum transcrito. La valoración de las pruebas por parte del Tribunal de instancia se efectúa de forma racional y lógica anudando la totalidad de los medios probatorios aportados. Así las cosas, detalla la información aportada por los testigos a cuyas declaraciones atribuye credibilidad. A ello anuda la documental incorporada en la causa, así como las explicaciones dadas por la acusada, a las que no atribuye suficiente grado de verosimilitud.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia. Al tratarse de un supuesto vinculado con el derecho a la presunción de inocencia, ha sido resuelto en el fundamento jurídico anterior, por lo que nos remitimos a él para la resolución del presente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia y por predeterminación del fallo.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

   En otro orden, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no señala contradicción alguna que permita valorar su constatación, por lo que no cumple la carga de justificar la existencia de las contradicciones que observa en el factum transcrito, sin que de su lectura pueda apreciarse ninguna de ellas.

   Alega, a su vez, predeterminación del fallo, sin indicar concepto jurídico alguno, incorporado en el factum , que así lo determine. Se limita, sin más, a cuestionar la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: