ATS 1158/2017, 27 de Julio de 2017

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2342/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1158/2017
Fecha de Resolución:27 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección nº 5), se ha dictado sentencia de 2 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 30/2016 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 39/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de San Javier, por la que se condena a Santiaga , como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, Santiaga , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel María Martínez Lejarza Ureña, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración de los artículos 248 y 252 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Aduce que se ha vulnerado el principio acusatorio que rige la realización procesal del derecho penal desde el momento en que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento libre de la causa.

  2. En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo , entre otras muchas).

  3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que la acusada Santiaga , administradora de la sociedad "Ocio Alcázares, S.L, dedicada a la actividad de explotación de máquinas recreativas, concertó con Pedro , quien era titular de un establecimiento abierto al público, un contrato verbal para la explotación de dos de dichas máquinas en este establecimiento.

Según este acuerdo, de la recaudación semanal de cada máquina, los primeros noventa euros recaudados se destinaban al pago de las tasas fiscales a que ambas partes estaban obligadas solidariamente, quedando tal importe en poder de los empleados de dicha mercantil para que la acusada procediera al pago de la tasa, mientras que el resto de la recaudación, caso de superar ese importe, se repartía por mitad entre ambas partes.

Durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011, pese a que el total recaudado en este periodo, y entregado a la acusada, alcanzó la cantidad de siete mil noventa euros con cincuenta céntimos, la misma, dejó de ingresar tal importe para el pago de la tasa, consecuencia de lo cual, la administración tributaria procedió a embargar a ambos obligados tributarios.

El Tribunal de instancia condena a la acusada por un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. En efecto, la condena concretada no se corresponde con la petición absolutoria realizada por parte del Ministerio Fiscal, que solicitó el sobreseimiento libre de la causa.

A pesar de lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que la condena de la acusada deriva de la acusación particular formulada. Así las cosas, la acusación particular personada solicitó la condena de la acusada por un delito de estafa y por un delito de apropiación indebida, solicitando, por cada delito, la pena de 6 años de prisión. En consecuencia, no puede considerarse vulnerado el principio acusatorio que rige el proceso penal.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo analizado, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración de los artículos 248 y 252 del Código Penal .

  1. Aduce que los hechos probados no se corresponden con el delito de apropiación indebida. Para estructurar dicha alegación, la recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

    De forma subsidiaria, cuestiona, a su vez, la individualización de la pena impuesta.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

  3. De conformidad con la doctrina que antecede, el recurrente debe respetar los hechos declarados probados tal y como han sido redactados. La sentencia recurrida relata una serie de hechos probados que se subsumen en el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero.

    La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que el artículo 252 del Código Penal -en su redacción vigente al tiempo de los hechos-contempla, "como delito de apropiación indebida, dos tipos distintos de conducta, la primera de ellas, la apropiación indebida, en sentido estricto, y la segunda de ellas, la distracción de dinero. Sobre este particular, por vía de ejemplo, indica la sentencia de esta Sala 125/2015, de 21 de Mayo : "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ó 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico".

    Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

    Y sigue diciendo esta misma resolución: "la distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio )."

    El Tribunal de instancia justifica la condena impuesta en atención a la totalidad de las pruebas practicadas que le permiten redactar el factum de la sentencia considerándolo probado. Así las cosas, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada, el Tribunal de instancia expone que todos los testigos que declararon en el plenario coinciden en explicar cómo se desarrollaba el negocio concertado entre Pedro y Santiaga .

    El Tribunal señala, de forma especial, la declaración de los empleados de la mercantil "Ocio Alcázares, S.L" que realizaban la recaudación semanal de las máquinas recreativas, y quienes manifestaron que entregaban el dinero a la acusada. Uno de ellos, también manifestó que era la acusada la que realizaba el pago de las tasas.

    Junto con las manifestaciones de los testigos, la Sala a quo toma en consideración la documental incorporada a los autos. Como de especial importancia, señala los albaranes obrantes a los folios 14 a 50, en los que se reflejan las cantidades que fueron recaudadas de la explotación de las dos máquinas en el citado periodo de 2009 a 2011, resultando un importe de 7.090,50 euros. Conforme las explicaciones dadas por los testigos, y gracias a la credibilidad que les concede la Sala de instancia, ésta infiere que el referido importe fue entregado a la acusada, y que ésta no lo destinó al pago del impuesto, tal y como se había pactado.

    En consecuencia, pues, el Tribunal de instancia ha constatado con pruebas suficientes como para poder afirmar los hechos tal y como han sido declarados probados. El Tribunal de instancia ha valorado la totalidad de las pruebas hilvanándolas, de forma racional y lógica, para poder llegar a la conclusión condenatoria adoptada.

    De forma subsidiaria, la recurrente cuestiona la individualización de la pena realizada por parte del Tribunal de instancia.

    El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

    La alegación cursada, de forma subsidiaria, no puede prosperar. El Tribunal de instancia constata que no concurren circunstancias que alteren la responsabilidad penal de la acusada, y considera que no existe, a diferencia de lo que solicitó la acusación particular, elemento alguno que permita inferir una especial gravedad en los hechos. En consecuencia, en atención a dicha argumentación, la Sala de instancia impone a la acusada una pena de 1 año y 6 meses de prisión, que supone situar la pena en la mitad inferior del tramo punitivo posible que permite una pena de hasta 3 años de prisión.

    Así las cosas, visto el razonamiento expuesto, no se aprecia atisbo alguno de arbitrariedad en la individualización de la pena tal y como ha sido realizada por parte del Tribunal de instancia.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .

  1. La parte recurrente considera de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

  2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

    La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

  3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

    En el presente caso, el Tribunal de instancia no resolvió sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas porque no fue solicitada por la parte recurrente.

    En el presente caso, examinada la causa, no concurre el presupuesto fáctico para ello. Se trata de unos hechos producidos en los años 2009, 2010 y 2011. Se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado, por parte del Juzgado de Instrucción, en fecha 28 de septiembre de 2012, pero con posterioridad a ello, se practican varias diligencias complementarias que dilatan temporalmente la tramitación de la causa. En fecha 7 de mayo de 2013, el Juzgado de Instrucción dicta auto de apertura de juicio oral, presentándose escrito de defensa, en fecha 10 de octubre de 2013.

    A pesar de lo expuesto, se constata cierta ralentización en la tramitación de la causa a partir de noviembre de 2013, que se prolonga durante el año 2014. A partir del año 2015, la causa recibe su correspondiente impulso procesal, remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial, que señala para juicio oral, el día 27 de octubre de 2016, dictando sentencia el día 2 de noviembre de 2016.

    Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata, paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento. Existe cierta ralentización en el año 2014, pero no puede ser calificada de extraordinaria e indebida tal y como exige el artículo 21.6 de Código Penal .

    Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.