ATS 1161/2017, 6 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª) dictó Sentencia el 8 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala nº 35/2015 , dimanante a su vez del Procedimiento Sumario nº 2/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gerona, condenando a Miguel Ángel y a Belarmino como autores responsables de un delito de agresión sexual , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les impuso además la prohibición de aproximarse a Ramona ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre o sea frecuentado por la misma en un radio inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de veintidós años, y la medida de libertad vigilada de diez años de duración y el pago de las costas procesales por mitad incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Miguel Ángel y Belarmino fueron condenados a indemnizar a Ramona . en la suma de 20.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Linares Gutiérrez, en nombre y representación de Miguel Ángel , alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o, alternativamente, la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal , y correlativa aplicación del artículo 66.2º del Código Penal .

3. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 57.1º del Código Penal .

   También interpuso recurso de casación contra la sentencia la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Abad Salcedo, en nombre y representación de Belarmino , alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178, en relación con el artículo 179 del Código Penal , al haber existido consentimiento.

3. Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178, en relación con el artículo 179 del Código Penal , al no haber existido violencia o intimidación.

4. Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1 y 2 del Código Penal .

5. Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 57.1 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los dos recursos de casación interpuestos, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Ramona ., constituida en acusación particular mediante la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Moruno Cuesta, interesó también la inadmisión de ambos recursos de casación, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo de casación, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Se considera que la sentencia de instancia basa el pronunciamiento condenatorio esencialmente en la declaración de la víctima y en los informes forenses, y que dichos medios de prueba no son suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Además, el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que tanto Miguel Ángel , como Belarmino son responsables del delito de agresión sexual por el que han resultado condenados.

   El Tribunal de instancia considera acreditado que la noche del 7 de diciembre de 2013, Ramona se encontraba en el bar "Original" de Gerona, donde coincidió con Miguel Ángel y Belarmino . Ambos la invitaron a tomarse algo en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Celrá, aceptando Ramona . acompañarles.

   En hora no determinada, pero en cualquier caso entre las 03.00 h y 06.00 del día 8 de diciembre de 2013, una vez que los tres se hallaban en la vivienda, y tras haber ingerido Miguel Ángel y Belarmino diversas bebidas alcohólicas, actuaron de común acuerdo y conjuntamente, movidos por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, y con la firme intención de tener relaciones sexuales con Ramona . En concreto, cuando la víctima pretendió marcharse del piso, le impidieron salir, agarrándola fuertemente por diferentes partes de su cuerpo entre los dos, y obstaculizando la puerta de la cocina donde se encontraba, impidiéndole de este modo en varias ocasiones la huida del lugar, intentando Ramona . realizar una llamada telefónica para pedir auxilio, lo que le impidieron quitándole el móvil.

   Considera probado el Tribunal que posteriormente, y guiados por el mismo ánimo sexual descrito, Miguel Ángel cogió fuertemente por la cabeza a Ramona ., tratando de obligarle a realizar una felación; y ante la oposición y resistencia de la víctima, con la intención de doblegar su voluntad, la conminaron a realizar la felación diciéndole que hiciese lo que querían, o en caso contrario la matarían.

   Mientras la víctima trataba de gritar para pedir auxilio, le taparon la boca y la llevaron por la fuerza a uno de los dormitorios de la casa.

   Una vez en la habitación, los procesados le subieron el vestido por encima del pecho, le arrancaron las medias y las botas, y ante la actitud violenta de los procesados, las amenazas que le habían dirigido, y la imposibilidad de huir, Ramona ., amedrentada gravemente por la situación que estaba viviendo, no pudo evitar que los dos procesados, ejerciendo fuerza física, y sujetándola fuertemente, la penetraran por vía vaginal y bucal, haciéndolo ambos en diversas ocasiones, incluso penetrándola al mismo tiempo los dos de forma simultánea, uno por vía vaginal y el otro bucalmente, e intercambiándose las posiciones, habiendo llegado a eyacular al menos uno de ellos.

   Resulta igualmente acreditado que una vez que pudo marcharse de la vivienda, sobre las 6 horas del día 8 de diciembre, Ramona . se puso en contacto con una amiga, y poco después se desplazaron ambas a un centro sanitario, donde se le apreciaron lesiones, consistentes en dos hematomas a nivel latero cervical izquierdo del cuello, erosión lineal de unos 6 cms. en la cara interna del muslo izquierdo, hematoma en cara interna del muslo derecho de 2 cms. y hematomas en la cara interna de ambas rodillas. A nivel genital presentaba erosión introito lateral derecho y erosión lineal en cara anterior de vagina hasta el fondo del saco vaginal anterior.

   Como consecuencia de los hechos la víctima sufrió como secuela un trastorno por estrés postraumático.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración de la víctima constituye la prueba de cargo esencial para el Tribunal de instancia, que la valora como totalmente creíble, y revestida de la necesaria verosimilitud. Entiende el Tribunal que el relato de los hechos que realiza la víctima se mantiene sustancialmente en el tiempo, sin incurrir en contradicciones.

   Según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

   El Tribunal de instancia analiza y valora el testimonio de Ramona . racionalmente, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   En cuanto a la credibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia tiene en cuenta que no se aprecian móviles de odio, resentimiento o venganza hacia los acusados, más allá del deseo de justicia derivado de haber sufrido una agresión. El Tribunal otorga plena credibilidad subjetiva al testimonio de Ramona .

   En cuanto a la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima, el Tribunal de instancia considera que el relato que ofrece es verosímil e internamente coherente, lógico y taxativo. Se destaca que la víctima efectuó un relato preciso de los hechos, que resultó avalado también por los restantes elementos periféricos que lo confirman, y que se describirán a continuación.

   Además tiene en cuenta también el Tribunal de instancia la persistencia en la incriminación, al explicar Ramona . los hechos con detalle durante las distintas fases del procedimiento, manteniendo la narración de lo acontecido sustancialmente.

   Otorga el Tribunal de instancia, por tanto, al testimonio de Ramona . la necesaria credibilidad subjetiva, objetiva, y persistencia en la incriminación.

   (ii) Miguel Ángel y a Belarmino sostuvieron que la relación sexual fue en todo momento consentida por Ramona ., y que ésta les había propuesto "hacer un trío". Sin embargo, el Tribunal no otorgó credibilidad a la versión de los hechos de los acusados, a la vista del resto de la prueba obrante en autos.

   (iii) Valora el Tribunal como elemento corroborador de la versión de los hechos el resultado de la exploración física y ginecológica llevada a cabo en el Hospital Universitario de Girona Doctor Trueta, de forma conjunta entre la ginecóloga de guardia y la médico-forense María Inmaculada , el día 8 de diciembre de 2013, es decir, el mismo día de los hechos. Dicha documentación médica fue ratificada y ampliada en juicio, destacando la forense que las lesiones que presentaba Ramona ., eran relevantes desde el punto de vista médico-legal, al estar ubicadas en una zona en la que se dan lesiones en casos de agresión sexual.

   (iv) Otro elemento corroborador es el informe médico-forense, que fue ratificado en el acto del juicio oral por los doctores David y Florentino , y en el que se describen las lesiones que observan en la exploración física de la víctima. Tales lesiones, según el informe, son compatibles con lesiones producidas por un mecanismo de contusión y de data estimada de 48 horas de evolución.

   En el acto del juicio oral los médicos forenses afirmaron que las lesiones que presentaba a la víctima en el cuello podían responder a la fuerza ejercida por los dedos de la mano y podían ser compatibles con el mecanismo de sujetar por el cuello; y que las lesiones de los muslos son características y están relacionadas con los actos de agresión sexual, pues se producen para vencer la resistencia ofrecida por la víctima.

   Considera el Tribunal de instancia que las referidas lesiones no resultan compatibles con una relación sexual consentida y mucho menos con la versión ofrecida por los procesados acerca de la proposición de la víctima de "realizar un trío".

   (v) El informe médico-forense emitido por la psicóloga del Equipo de Intervención en Violencia de Género del Ayuntamiento de Girona, la Historia Clínica de la paciente desde diciembre de 2013, y el Informe médico de fecha 16/01/2015 emitido por facultativo médico del Centro de Atención Primaria de Celrá, relativo a la existencia de un trastorno por estrés postraumático. Entiende el Tribunal que la presencia de dicho trastorno es compatible con el hecho de haber sufrido una agresión sexual, como se desprende de las conclusiones médicas.

   Considera el Tribunal de instancia que estas conclusiones evidencian que medió falta de consentimiento en la relación sexual, puesto que una relación sexual consentida no constituye un evento traumático, susceptible de generar un trastorno por estrés postraumático.

   (vi) Tiene en cuenta el Tribunal de instancia la testifical de Josefa , que fue la persona que acompañó a la víctima al Hospital Josep Trueta.

   La testigo afirmó que Ramona . la llamó sobre las 6 ó 7 de la mañana y le dijo que la habían violado, y que entonces ella la recogió delante de su casa, y la llevó al hospital, encontrándose Ramona . muerta de miedo y aterrorizada.

   (vii) La testifical del caporal del Cuerpo Policial de Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 , que ratificó en el acto del juicio que elaboró un acta de custodia de los efectos que portaba la víctima en el momento de la agresión sexual, concretamente la ropa interior y las medias. Dichos efectos que fueron remitidos al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y dieron lugar al dictamen B13-07522, donde entre las muestras recibidas constan unos pantys negros, rotos a la altura de las piernas.

   Considera el tribunal de instancia que este extremo confirma la declaración de la víctima respecto a que le arrancaron las medias, y que dicho hecho no es propio de una relación consentida.

   (viii) El resultado del oficio dirigido a Vodafone para que remitiera el listado de llamadas realizadas y recibidas por el número de abonado de la víctima los días 8 y 9 de diciembre de 2013. En dicho historial consta que la víctima hizo una llamada a su amiga A. sobre las 5:40 horas, que duró un segundo, lo que corrobora lo manifestado por Ramona acerca de que trató de efectuar una llamada de emergencia y le quitaron el móvil.

   En definitiva, el Tribunal de instancia no otorga credibilidad a la declaración de los dos acusados, que se centran en afirmar que las relaciones fueron consentidas. Se considera que dicha versión de los hechos es totalmente incompatible con la contundente prueba de cargo practicada.

   En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia tanto de Miguel Ángel , como de Belarmino . Esta Sala ha de concluir que el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los dos acusados realizaron los hechos que constituyen el tipo penal de delito de agresión sexual por el que han resultado condenados.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, se alegó la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal o, alternativamente, la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal , y correlativa aplicación del artículo 66.2º del Código Penal .

1. Se considera que, dado que en los hechos probados se hace referencia a que se llevó a cabo la ingesta de bebidas alcohólicas, tenía que haberse aplicado al recurrente la referida eximente, o en su caso, la circunstancia atenuante.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En cuanto a la eximente invocada, esta Sala ha declarado reiteradamente que la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ( STS nº 853/2016, de 11 de noviembre ). La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2, "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior", o de la atenuante analógica del art. 21.6; "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas. ( STS de 1 de julio de 2011 ).

   Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

   Finalmente esta Sala ha recordado que para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad propuesta, no basta la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también de la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas en el momento de los hechos, y su acreditación.

3. Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

   En los Hechos Probados de la sentencia se describe que los hechos tuvieron lugar "tras ingerir diversas bebidas alcohólicas", sin haber resultado acreditado si dicha ingesta tuvo algún tipo de incidencia en las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas de los acusados en el momento de los hechos.

   Por ello de acuerdo con la vía casacional utilizada, y tomando en consideración la doctrina jurisprudencial citada, no cabe la aplicación de la eximente ni de la atenuante solicitada.

   Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 57.1º del Código Penal .

1. Se alega que la localidad de Celrá, en Gerona, es un pueblo con una población de 5.000 habitantes, pequeño, por lo que la distancia de 500 metros fijada para la prohibición de aproximación es de imposible cumplimiento físico para el recurrente.

2. En cuanto a la individualización de la pena, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

3. En el supuesto de autos, consta en el Fundamento Jurídico Quinto que, atendiendo a que los acusados resultan condenados por un delito contra la libertad sexual, y dada la gravedad de los hechos, se les impone la prohibición de los recurrentes de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, durante un periodo de veintidós años. Su imposición respeta lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se encuentra dentro del marco legal imponible, se ajusta a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales, y es proporcional a la gravedad de los hechos, habiéndose motivado convenientemente los aspectos que legitiman su imposición. La pena por tanto debe ser ratificada en cuanto a su extensión y duración, en esta instancia. Verificada la adecuada motivación de la prohibición impuesta, carecen de justificación las alegaciones del recurrente sobre el hecho de que tal prohibición es de imposible cumplimento.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Belarmino

Como primer motivo de casación, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Este motivo ya ha sido analizado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, por lo que se hace remisión a la argumentación ya desarrollada, para concluir que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente como segundo motivo, la infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178, en relación con el artículo 179 del Código Penal , al haber concurrido consentimiento.

1. Se considera que las relaciones que se mantuvieron entre Miguel Ángel y Belarmino y la denunciante fueron en todo momento consentidas, por lo que no concurren los elementos del tipo penal de agresión sexual.

2. Hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal , que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, es evidente que no existió una voluntad de mantener relaciones sexuales por parte de la víctima, sino que los acusados desplegaron una actitud general de violencia e intimidación, venciendo la resistencia de la misma, y realizando diversas penetraciones por vía vaginal y bucal. Dicha conducta debe enmarcarse en el delito de agresión sexual con penetración del artículo 179 del Código Penal , y queda perfectamente descrita en los hechos probados. Por tanto, la calificación de los hechos por la Sala de instancia es correcta.

Procede en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación se aleja que se ha producido infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 178, en relación con el artículo 179 del Código Penal , al no haber existido violencia o intimidación.

Este motivo ya ha sido debidamente analizado en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, por lo que se hace remisión a la argumentación ya desarrollada, para concluir que existió violencia en los actos delictivos, y que los hechos están correctamente subsumidos en el delito de agresión sexual con penetración del artículo 179 Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula recurso alegando como cuarto motivo de casación, la infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los subtipos agravados del artículo 180.1.1º y del artículo 180.1.2º del Código Penal .

2. En cuanto al tipo previsto en el artículo 180.1.1º del Código Penal , hemos señalado reiteradamente que el legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma, de consumar el delito, supongan además de la lesión o la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación, aumentando su sufrimiento ( STS de 9 de octubre de 2009 ). En el caso de esta resolución se trataba de la participación de dos personas, con penetraciones anales y vaginales, al mismo tiempo.

   En cuanto a la actuación conjunta, como hemos dicho en la STS 338/2013, de 19 de abril : "El artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor".

3. Pues bien, el relato de hechos probados permite apreciar una situación de especial degradación para la víctima, a la que ambos acusados llegan a penetrar a la vez, uno por vía vaginal y otro por vía bucal.

   Estos actos son adicionales al propio hecho de la realización de los actos sin el consentimiento de la víctima y añaden un plus de desvalor a las conductas enjuiciadas.

   Además los hechos probados evidencian que el delito se cometió por la actuación conjunta de dos personas.

   Hemos dicho en nuestra STS 235/2012, de 4 de mayo , que el fundamento de la agravación se basa en las razones siguientes: a) la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros; b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima; c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por el contrario mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva; d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

   Queda perfectamente descrita en los hechos probados, la conducta de cada uno de los acusados, que actuaron conjuntamente y llegaron, como se ha indicado, a penetrar ambos a la vez a la víctima. Se justifica en consecuencia la apreciación de los apartados 1 º y 2º del artículo 180.1 del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como último motivo de casación, el recurrente alega que se ha producido infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 57.1 del Código Penal .

Este motivo ya ha sido analizado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, por lo que se hace remisión a la argumentación ya desarrollada, para concluir que no se ha infringido el artículo 57.1º del Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se ha de dictar la siguiente: