STS 89/2017, 27 de Septiembre de 2017

Ponente:BENITO GALVEZ ACOSTA
Número de Recurso:23/2017
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Número de Resolución:89/2017
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-23/2017, interpuesto por don Valentín representado por la procuradora de los tribunales doña María Eugenia Pato Sanz y defendido por el letrado don David A. Santana Rodríguez, frente a la resolución de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por la Excma. Sra. ministra de Defensa, que desestimaba el recurso de reposición frente a otra resolución de fecha 18 de julio de 2016, que le impuso la sanción disciplinaria de separación de servicio por la comisión de una falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/14, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución de fecha 18 de julio de 2016 el Excmo. Sr. ministro de Defensa, y por los propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del informe de su Asesoría Jurídica General de fecha 29 de junio de 2016, acordó imponer al sargento primero del Ejército del Aire Don Valentín , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud del expediente gubernativo que, por incurrir en una falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la LO 8/14 de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , se le había instruido.

Como hechos probados citada resolución anota los siguientes:

El Sargento primero don Valentín ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

- El 24 de febrero de 2014, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizadas las muestras de orina, dio positivo a cocaína y anfetaminas. Este resultado le fue debidamente notificado el 18 de marzo de 2014. (folios 13 a 15).

- El 24 de febrero de 2015, se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizadas las muestras de orina, dio positivo a cocaína. Este resultado le fue debidamente notificado el 16 de marzo de 2015. (folios 18 y 19).

- El 1 de junio de 2015 se realizó una prueba de detección de drogas tóxicas. Analizadas las muestras de orina, dio positivo a cocaína y. Este resultado le fue debidamente notificado el 19 de junio de 2015. (Folios 21 a 23).

Los resultados positivos fueron notificados informándose expresamente del derecho a solicitar contraanálisis y de comprobación genética, así como de las consecuencias disciplinarias que pueden derivarse del consumo de drogas

.

SEGUNDO

Contra citada resolución se interpuso recurso de reposición en fecha 13 de septiembre de 2016, sustentado en los siguientes motivos:

Primero: ,Por inadecuada aplicación de los artículos 8.8 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , puesto en relación con el artículo 10 del mismo cuerpo normativo determinante de una infracción la Disposición Transitoria Primera de la meritada norma sancionadora y de los principios de legalidad -irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (ex . artículo 9.3 de la CE ) y tipicidad (ex. artículo 25.1 de la CE )-,.

Segundo: ,Por inaplicación de los artículos 8.8 de la L.O 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , puesto en relación con el artículo 10 y el 22.1º del mismo cuerpo normativo,.

Dicho recurso fue desestimado por la Excma. Sra. ministra de Defensa, en otra resolución de fecha 19 de diciembre de 2016, en razón a los siguientes fundamentos:

En cuanto al primer motivo, que los dos primeros resultados positivos, detectados el 24 de febrero de 2014 y el 24 de febrero de 2015, respectivamente, en ningún caso podían constituir infracción disciplinaria alguna bajo el amparo de la ya derogada ley disciplinaria militar de 1998, pues se requería entonces y ahora, con la nueva LORDFAS la constatación de al menos tres episodios de consumo de drogas en un periodo de dos años a contar desde la ocurrencia del primero. Fue tras el tercer resultado positivo arrojado (1 de junio de 2015), cuando se dio la orden de incoación en fecha 28 de septiembre de 2015, ya vigente la LO 8/14, en méritos a la falta muy grave prevenida en su art. 8.8 .

En cuanto al segundo, trayendo a colación que la Autoridad sancionadora tuvo en consideración las circunstancias de obligada valoración (recogido en el art. 22.1 de la nueva Ley Disciplinaria ), entidad y circunstancias de la infracción y de los responsables, forma y grado de culpabilidad del infractor, factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, y así mismo, la doctrina jurisprudencial existente en la materia.

TERCERO

Por la representación procesal del sancionado, Don Valentín , con fecha 24 de abril de 2014, se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, basado en los siguientes motivos:

Primero : ,Por inadecuada aplicación de los artículos 8.8.º de la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , puesto en relación con el artículo 10 del mismo cuerpo normativo: determinante de una infracción la disposición transitoria primera de la meritada norma sancionadora y de los principios de legalidad -irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (ex . artículo 9.3.º de la CE ) y tipicidad (ex. artículo 25.1.º de la CE )-,.

Segundo : ,Por infracción o inadecuada aplicación de los artículos 8.8.º de la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , puesto en relación con el artículo 10 y el 22.1.º del mismo cuerpo normativo,.

Tercero : ,Por infracción del artículo 22.1.º de la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ,.

CUARTO

Por el Ilmo. Sr. abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.

QUINTO

Dado traslado a las partes, por término de diez días, para que presentaran las conclusiones que estimaran oportunas, lo realizaron en sus correspondientes escritos.

SEXTO

Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día doce de septiembre de 2017, continuándose la deliberación el día 26 de septiembre siguiente; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

SÉPTIMO

Sin Perjuicio de lo anteriormente expuesto, con fecha 1 de septiembre de 2017, por la representación procesal de don Valentín se ha interpuesto, ante esta Sala, recurso contra la resolución de 23 de diciembre de 2015 del AJEMA, que acordaba la suspensión de funciones de dicho recurrente, de conformidad con el informe su Asesoría Jurídica de 18 de diciembre de 2015. Resolución que recurrida en alzada fue desestimada por otra del Ministro de Defensa de fecha 24 de mayo de 2016. E interpuesto recurso contencioso, contra dicha resolución, ante la sala de lo contencioso del T.S.J. de Madrid, su sección octava en fecha 15 de junio de 2017, dictó auto declarando su falta de jurisdicción para conocer del mismo.

Con fecha 6 de septiembre de 2017, el Ilmo. Sr. Letrado de esta Sala ha dictado diligencia de ordenación, teniendo por recibido e interpuesto el citado recurso contencioso, registrado al número 204/116/17.

Con fecha 7 de septiembre de 2017, aludida secretaría ha dictado diligencia dando cuenta de la interposición del recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario contra resolución de 19 de diciembre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición contra resolución de 18 de julio de 2016 que impuso la sanción de separación de servicio. Recurso tramitado bajo el número 204/23/17 señalado para el 12 de septiembre de 2017.

Igualmente se da cuenta de que en este mismo expediente disciplinario en 24 de mayo de 2016 se dictó resolución del Ministro de Defensa desestimando el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 23 de diciembre de 2015 (AJEMA) que acordó la suspensión de funciones. Interpuesto recurso contencioso contra esta resolución ante el T.S.J. de Madrid su Sección octava de la Sala de lo contencioso Administrativo, en fecha 15 de julio de 2017 ha dictado auto de falta de jurisdicción de tal Sala para conocer el recurso.

En fecha 7 de septiembre de 2017 el Ilmo. Sr. letrado de esta Sala ha dictado decreto acumulando el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 204/116/17 al 204/23/17.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 27 de septiembre siguiente.

HECHOS

PROBADOS

Se establecen como tales los mismos que se recogen en la Resolución sancionadora.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Abordando en consecuencia el objeto propio del reiterado recurso 204/23/17, aduce el recurrente en el primero de los motivos, sustancialmente, inadecuada aplicación del art. 8.8 de la LO 8/14, de 4 de diciembre , con argumentos que no han de merecer favorable acogida atendido, por demás, el fundamento primero de la resolución recurrida, dictada en el trámite resolutorio del recurso de reposición ante la Autoridad sancionadora. Autoridad que ya resolvió sobre este reiterado alegato del hoy recurrente. Efectivamente, es obvio que los dos primeros resultados positivos, 24 de febrero de 2014 y 24 de febrero de 2015, tuvieron lugar durante la vigencia de la Ley Disciplinaria anterior de 1998. Positivos que al tratarse únicamente de dos episodios de consumo no constituían, ni constituyen con la Ley Disciplinaria de 2014, infracción disciplinaria propiamente dicha. Ciertamente, en ambas Leyes disciplinarias la infracción sancionable se constituye tras la constatación de al menos tres episodios de consumo de drogas en un periodo de dos años a contar desde la ocurrencia del primero; produciéndose el tercer resultado positivo, y por tanto aflorando la infracción, solo en fecha 1 de junio de 2015; dándose en su efecto, la orden de incoación de expediente disciplinario, en fecha 28 de septiembre de 2015, vigente ya la LO 8/14 que, en consecuencia, deviene aplicable en su art. 8.8 .

SEGUNDO

En su segundo motivo reitera el recurrente indebida aplicación del art. 8.8 de la Ley 8/14 , en relación con los arts. 10 y 22 de dicha norma , con consideraciones de difícil comprensión de lo que el propio recurrente denomina "abstracción hecha de lo abstracto", que al parecer le llevan a considerar inocuo, disciplinariamente hablando, el consumo de drogas en las Fuerzas Armadas.

Sea cual fuere la intención última del hoy recurrente, en los parámetros de su alegato, la misma ha de ser rechazada. No cabe duda que la presencia entre los consumos detectados de una droga como la cocaína, sustancia que es gravemente perjudicial para la salud y que ha sido invariablemente considerada por los Convenios Internacionales entre las vulgarmente consideradas como droga dura, es elemento determinante de la gravedad de una conducta incompatible con las Fuerzas Armadas. Más cuando se trata de un suboficial que, por dicha condición, se constituye en colaborador inmediato del mando y en el escalón intermedio entre los oficiales y las clases de tropa y marinería; lo que exige un recto comportamiento y una conducta ejemplar de la que el expedientado, en el periodo examinado no ha dado muestras. En tal sentido el art. 20.4 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar , establece:

"4. Los suboficiales constituyen el eslabón fundamental en la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas. Ejercen el mando y la iniciativa que les corresponde para transmitir, cumplir y hacer cumplir, en todas las circunstancias y situaciones, las órdenes e instrucciones recibidas y asegurar la ejecución de las tareas encomendadas en la realización de funciones operativas, técnicas, logísticas, administrativas y docentes. Por su formación y experiencia serán estrechos colaboradores de los oficiales y líderes para sus subordinados, con los que mantendrán un permanente contacto".

Añádase que, por la circunstancia del consumo, hubo de ser rebajado de determinados servicios, y acordada la suspensión de funciones por resolución del JEMA, de fecha 23 de diciembre de 2015, núm. 762/00445/16, de 8 de enero (BOD núm. 9 de 25 de enero), confirmada en alzada por otra del ministro de Defensa de fecha 24 de mayo de 2016.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Igual suerte desestimatoria ha de merecer el tercero de los motivos de recurso, atinente a la proporcionalidad de la sanción.

En esta materia, la Sala, por todas reciente sentencia de 22-5-17 , viene pronunciándose en el sentido de que "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma, lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y, luego, el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor".

En tal pauta, el primer motivo individualizador, ha de ser "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional". A lo que se ha de añadir que "a la hora de graduar la sanción aplicable ha de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar, ad exemplum , las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad". Principio éste que "se formuló como regla de Derecho Penal en sus orígenes modernos ( art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 [1789] -penas estrictas y evidentemente necesarias-); pasando literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE .

Referido principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal «son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» ( STC nº 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18-). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas; habiendo sido formulado, más expresamente, por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia UE como del TEDH en materia sancionadora.

Esta Sala, en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo ha calificado de «principio propio del Estado de Derecho» y, en concreto, como uno de los principios constitucionales comunes a todo ordenamiento sancionador.

Dicha Doctrina, de la proporcionalidad, en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que «no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales»; sino, en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: «es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad» ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094-). «Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias, en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo, puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza» ( SSTC nº 62/1982 , 66/1985 , 19/1988 , 85/1992 , 50/1995 , 66/1995 , 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62 , 1985/66 , 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente-)".

El segundo motivo individualizador, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, «está constituido por "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes... protegidos, los comportamientos... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo..." ( STC Nº 136/99 )».

Es, pues, a la luz de la anterior doctrina como debe analizarse si, en el caso de autos, la sanción de resolución de compromiso, impuesta al recurrente, es o no proporcionada. En tal sentido, hemos de puntualizar que a esta Sala le corresponde exclusivamente valorar los hechos y la sanción a imponer a la luz del valor justicia y, en particular, del examinado principio de proporcionalidad. Se trata, en definitiva, «de hacer la justicia del caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política sancionadora, ajenas al ámbito propio de la actividad judicial, por muy importantes que estas fueran».

Desde tales parámetros, es lo cierto que tanto la reiterada resolución sancionadora como aquella que desestima el recurso de reposición, contienen un exhaustivo y ponderado análisis de las circunstancias concurrentes; atendiendo a la naturaleza de la sustancia consumida, cocaína, y a los informes de valoración personal, trayectoria profesional y de los mandos. Informes y circunstancias todas, incorporados al expediente, que llevan a la Autoridad sancionadora a concluir, en aplicación de la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, a la imposición de la sanción de "separación del servicio", atendida la entidad de la sustancia consumida, cocaína.

Desde las precedentes consideraciones, satisfaciendo plenamente la resolución sancionadora referida doctrina de la Sala, el motivo ha de ser desestimado y, con ello, la totalidad del recurso.

CUARTO

Ello establecido, y toda vez que no se ha acreditado la competencia de esta Sala para resolver el recurso acumulado 204/116/17, ni por razón de la materia ni en consideración a la autoridad que dictó la resolución recurrida, procede dejar sin efecto aquella acumulación, y desglosar el recurso a que se refiere para su tramitación separada con arreglo a derecho.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 201/23/2017, formulado por don Valentín representado por la procuradora de los tribunales doña María Eugenia Pato Sanz y defendido por el letrado don David A. Santana Rodríguez, frente a la resolución de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por la Excma. Sra. ministra de Defensa, que desestimaba el recurso de reposición frente a otra resolución del ministro de Defensa de fecha 18 de julio de 2016, que le impuso la sanción disciplinaria de separación de servicio por la comisión de una falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/14, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , dictada en el expediente disciplinario nº 6/2015. 2.- Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. 3.- Declarar de oficio las costas de este procedimiento. 4.- No haber lugar a la acumulación del recurso número 204/116/17 al presente 201/23/17

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio a la Autoridad sancionadora, devolución de los antecedentes que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia