ATS, 14 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 25 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 643/2014 seguido a instancia de D.ª Marcelina contra Unitono Servicios Externalizados SA, Émfasis Billing & Marketing Services SL y Servinform SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de septiembre de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de octubre de 2016, se formalizó por la procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias en nombre y representación de Servinform SA y Émfasis Billing & Marketing Services SL, con la asistencia letrada del D. Eugenio Menacho Fuentes, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 5 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La demandante ha venido prestando servicios para Unitono Servicios Externalizados SA (Unitono) como teleoperadora en el servicio de atención de llamadas de clientes de Telefónica Móviles España SA.

Inicialmente la relación se articuló mediante contrato suscrito con Avanza Externalización de Servicios el 27 de octubre de 2010, subrogándose Unitono el 1 de enero de 2009 en el contrato de trabajo.

El 31 de marzo de 2014 le fue comunicada por Unitono a la actora la extinción del contrato, con efectos del día 30 de abril siguiente.

La relación se articulaba mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización de la obra o servicio consistente en la atención de llamadas y activación de facilidades a clientes de Telefónica móviles de España SA.

El 31 de marzo de 2014 Telefónica comunicó a Unitono su voluntad de no prorrogar más el contrato de servicios suscrito entre las partes, que finalizaría el 30 de abril de 2014. En abril de 2014 Telefónica adjudicó el servicio a Key SA, que a su vez lo subcontrató con la codemandada Servinform SA. Fue esta última la que seleccionó al personal para el cumplimiento del servicio contratado con Telefónica, no siendo la actora contratada. Servinform contrató en mayo de 2014 a tres de los trabajadores que antes formaban parte de la plantilla de Unitono para la prestación del servicio de activación de facilidades de Telefónica.

Finalmente hay que señalar que en septiembre de 2014 se produjo la fusión -por absorción- de Key por Émfasis Billing & Marketing Services SLU (Émfasis), siendo ambas empresas participadas por un único socio que es Servinform.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido nulo.

La sentencia de suplicación -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de septiembre de 2016 (R. 379/2016 )- estima en parte el recurso de la actora, revocando la sentencia impugnada, declarando el despido improcedente y condenando solidariamente a Servinform y Émfasis y absolviendo a Unitono.

La Sala, tras admitir en parte la modificación del relato fáctico y frente a las alegaciones realizadas por la recurrente razona, en primer lugar y con aplicación del criterio sentado en su anterior sentencia de 18 de julio de 2016 (R. 378/2016 ), que lo cierto es que el servicio prestado a Telefónica por las empresas sucesivamente adjudicatarias de la contrata ha sido el mismo desde el año 2005 hasta el año 2014, y que la actora ha prestado siempre servicios en el marco de dicha contrata, por lo que no puede apreciarse la existencia de fraude en la contratación temporal y concurre causa justificativa para la extinción del contrato. Ahora bien, la absolución de la empleadora -Unitono- no implica que deba excluirse la responsabilidad de las nuevas adjudicatarias. A continuación, partiendo de la aplicabilidad del Convenio estatal de Contact Center, se declara que las empresas entrantes incumplieron la obligación de solicitar a la anterior empresa la relación de trabajadores adscritos al servicio. Sin que el hecho de que la actora inicialmente dirigiera su demanda de despido frente a Unitono y luego la ampliara frente a Servinform y Émfasis deba conducir a tener por caducada la acción frente a estas últimas, ya que no consta que el cambio de empresa contratista se comunicara formalmente a la actora. Finalmente, se entiende, con reiteración del criterio senado en anteriores resoluciones, que la subrogación del personal de la contrata es obligada, al menos en el 90% de la plantilla, porque así lo establece el Convenio colectivo de contact center (BOE 27 de julio de 2012), cuya aplicabilidad ya se ha dejado establecida.

Recurren conjuntamente las empresas Servinform y Émfasis en casación para la unificación de doctrina, indicando cinco puntos de contradicción en los que alega, primero, la invasión por la Sala de Madrid de las facultades valoradoras de la prueba que corresponden al juzgador de instancia, al considerar que no quedó acreditado que se comunicara formalmente a la actora la sucesión de contratas ; segundo, inexistencia del deber de subrogación de la nueva adjudicataria; tercero, la inexistencia de despido sino únicamente del deber de articular un proceso de selección de trabajadores; en el cuarto, reitera la anterior argumentación, pero resaltando que la sentencia impugnada confirma la validez de la extinción del contrato declarada en la instancia; y quinto, no aplicación del convenio de "contact center", que tendría claramente carácter subsidiario respecto del tercero.

En cualquier caso hay que señalar que el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).

Para el primer punto de contradicción se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de julio de 2016 (R. 380/2016 ). Los hechos de la sentencia son sustancialmente iguales a los de la recurrida, pues hacen referencia a un trabajador de Unitono que ve extinguido su contrato el 30 de abril de 2014 como consecuencia de la rescisión de la contrata que Telefónica tenía suscrita con dicha empresa y la adjudicación de la prestación del servicio que aquella prestaba a Servinform.

En dicha sentencia se desestima el recurso del trabajador y se considera caducada la acción contra Servinform y Émfasis. El trabajador aducía que el hecho de que la extinción de su contrato le fuera comunicada por SMS en el que no se hace referencia a la nueva adjudicataria, debería desvirtuar la declaración de los testigos que señalaron que los trabajadores habían sido informados junto con la extinción de la nueva adjudicataria.

La Sala considera que el juez de instancia, haciendo uso de su facultad de examen y ponderación de los medios probatorios, ha llegado a la conclusión de que a todos los trabajadores se les informó de dicha circunstancia y así lo expresa en su fundamento jurídico quinto refiriéndose a la prueba testifical, que no es revisable en suplicación. De este modo, y de acuerdo con otros pronunciamientos de la sala, considera que en el momento de la ampliación de la demanda la acción por despido frente a Servinform y Émfasis Billings estaba caducada.

El motivo ha de ser inadmitido porque, a pesar de la semejanza entre los hechos, pretensiones y fundamentos de las sentencias comparadas, incide en la valoración de la prueba efectuada en las mismas. En esta línea, la Sala Cuarta ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )]. La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

Pues bien, en el presente motivo no se cuestiona simplemente que una sentencia ha revocado la caducidad de la acción declarada en la instancia y la otra no, porque la pretensión de fondo va dirigida a la valoración que una y otra han hecho de la prueba. En este sentido, mientras la sentencia recurrida considera que nada hay en el supuesto de hecho que permita entender que la recurrente conocía de forma cierta la identidad de la contratista entrante, la sentencia de contraste parte del presupuesto contrario, pues en virtud de la valoración de la prueba que ha hecho el juzgador de instancia, considera probado dicho conocimiento. Y, como se ha señalado, la consideración de la sentencia recurrida en torno al conocimiento de la trabajadora de la identidad de la contratista entrante está ligada a la valoración de la prueba y sea o no acertada o similar o contraria a las valoraciones o interpretaciones de los hechos que hayan efectuado otras sentencias, no puede integrar el recurso de casación, de ahí que no pueda analizarse la eventual contradicción entre las sentencias al respecto que para la admisión del recurso exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para el segundo motivo se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de septiembre de 2014 (R. 359/2014 ).

Dicha sentencia examina la extinción del contrato de una trabajadora que había prestado servicios para Unitono y que, tras ser adjudicada la contrata a la empresa Digitex SL, aquélla procedió a extinguir el contrato temporal que le vinculaba con ella, no siendo tampoco contratada por la nueva.

La sentencia descarta la existencia de despido y justifica que la empresa entrante no contratara a la trabajadora demandante, al entender que el art. 18 del Convenio colectivo de contact center no establece una asunción automática de los trabajadores adscritos a la contrata, sino el compromiso de su incorporación a un proceso de selección con arreglo a un baremo, y en este caso la nueva adjudicataria no cumplió con la obligación convencional de ofrecer a la actora la posibilidad de contratarla porque la mercantil que cesó en la contrata no incluyó a la actora en el listado de trabajadores afectados por la finalización del servicio y tampoco facilitó a la codemandada los datos de contacto de la actora para que participara en el proceso de selección del personal del servicio, ni se dirigió a la nueva empresa exigiendo el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo, concluyendo por ello que a Digitex no es posible pedirle responsabilidad alguna en el proceso de despido.

No cabe apreciar en este punto la contradicción porque los supuestos son distintos ya que, como se acaba de ver, en la sentencia de contraste la empresa saliente no cumplió su deber de informar a la entrante del listado de trabajadores vinculados a la contrata, así como tampoco el de facilitar los datos de contacto de la actora con el fin de que se pudiera contar con ella para que participara en el proceso de selección de personal, mientras que en la sentencia recurrida el servicio de atención telefónica se adjudicó a Key SA a una empresa que, a su vez subcontrata a Servinform para la prestación del mismo; subcontrata que no consta en la sentencia de contraste, lo que supone una diferencia relevante a efectos del examen de la contradicción. Por otra parte, en la sentencia de contraste se decide con base en el incumplimiento del deber de información de la empresa saliente, mientras que este debate es inédito en la sentencia impugnada.

En lo tocante al tercero y quinto motivos del recurso (no aplicación a la recurrente del convenio de Contact Center e inexistencia de despido sino incumplimiento, en su caso, del deber de llamamiento), se cita la misma sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de octubre de 2010 (R. 3546/2010 ), que examina un supuesto distinto al de autos pues en ese caso los trabajadores demandantes venían prestando servicios como teleoperadores para Sitel en virtud de contrato con Clickair, y antes de que ésta se fusionara por absorción con Vueling -dedicada el transporte de viajeros- Cilckair contrató la actividad con Konecta que se subrogó en los contratos de los trabajadores. Pero en junio de 2009 Vueling rescindió el contrato con Konecta y contrató el servicio con Bosch que comenzó a prestarlo en julio de 2009 con personal propio, y sólo a partir del 27/10/2009 con personal que había trabajado para Konecta.

La sentencia estima el recurso de suplicación de Vueling y de Bosch que habían sido condenadas solidariamente en la instancia por la declaración de la improcedencia del despido. La sentencia absuelve a Vueling por considerar que, dada la actividad que realiza, no está incluida en el ámbito de aplicación del convenio de Contac Center aplicable, y que tampoco cabe apreciar sucesión de empresa del art. 44 ET ; y absuelve igualmente a Bosch por entender que el cambio de contrata no determina la obligación de subrogarse ni legal (del art. 44 ET ) ni convencional (del art. 18 del convenio colectivo ya citado), pues si bien le resulta a dicha empresa aplicable el convenio citado, únicamente le resulta imputable la falta del deber de llamamiento y no en el momento de terminación de los contratos, sino cuando necesitó contratar a otros trabajadores para prestar el servicio en Barcelona, y que constituye el incumplimiento del derecho de preferencia de ser contratado, pero no despido.

Tampoco hay contradicción porque los convenios colectivos, aun siendo del mismo sector "contact center", son distintos ya que en la recurrida se aplica el publicado en el BOE de 2012, mientras que en la de contraste ha de ser necesariamente una versión anterior ya que la extinción impugnada se produce el 09/07/2009, no constando que una y otra regulación sean iguales, y la Sala ha señalado con reiteración que como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].

Finalmente, para el cuarto motivo se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 26 de febrero de 2016 (R. 763/2015 )- por error en el escrito de interposición se cita como fecha la de 22 de febrero de 2016. Dicha sentencia recae también en un proceso de despido de un trabajador que prestaba servicios para la empresa Servinform SA desde el 17 de marzo de 2003 con la categoría de teleoperadora en el servicio de atención telefónica y vía web a los usuarios de la Agencia tributaria del Ayuntamiento de Sevilla; servicio adjudicado por éste a la empleadora.

En el año 2013 se adjudicó por el Ayuntamiento a la empresa Ayesa Advanced Technologies SA el mencionado servicio, estableciéndose en el pliego de prescripciones técnicas que los recursos humanos eran esenciales para la prestación del mismo. Servinform informó al actor a partir de 25 de diciembre de 2013 se haría cargo Ayesa del servicio que antes tenía adjudicado, debiendo tal empresa subrogarse en la relación laboral. Asimismo, el día 10 de diciembre de 2013 Servinform había remitido a Ayesa burofax con la relación de personal adscrito al servicio que le había sido adjudicado, contestando Ayesa que no tenían obligación de subrogar a dicho personal. Ahora bien, Ayesa citó a todos los trabajadores que venían prestando servicios en el marco de la contrata a efectos de realizar una entrevista en un proceso de selección.

La sala de suplicación, tras ratificar que resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Contact Center, entiende que, conforme a lo recogido en el art. 18 de dicho convenio, la empresa entrante está obligada a realizar un proceso de selección de trabajadores y, en su caso, formalizar nuevos contratos, pero el mismo no le impone la subrogación. Dicho precepto contempla una mera expectativa de los trabajadores de la saliente a ser contratados.

Por tanto, la empresa entrante no resulta responsable de las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido con respecto a los de los trabajadores adscritos a la contrata, en caso de que la pérdida de la contrata no suponga una extinción válida del contrato.

La Sala confirma en ese caso la sentencia de instancia que, previa declaración de improcedencia del despido, condena a Servinform a las consecuencias de tal declaración.

Existen indudables puntos de contacto entre las sentencias comparadas, dado que en ambos casos se abordan supuestos de sucesión de empresas en una contrata, siendo indiscutido que resulta de aplicación lo recogido en el 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center; y los pronunciamientos son opuestos, dado que en el caso de autos se confirma la válida extinción del contrato temporal, por lo que se absuelve a la empleadora, pero se declara la improcedencia de los despidos y la responsabilidad de las nuevas adjudicatarias, por incumplimiento de lo recogido en la norma paccionada. Sin embargo, en el supuesto de contraste se confirma la improcedencia del despido y la condena a la empresa saliente por entender que la nueva adjudicataria cumplió el mandato recogido en la norma convencional, que exige la apertura de un proceso de selección y contratación ex novo, pero no la subrogación de los trabajadores. Nótese que en la sentencia referencia se indica -página 12- que la empresa entrante no será responsable de los despidos de los trabajadores respecto a los que la pérdida de la adjudicación por la anterior empresa no suponga válida extinción del contrato. Ahora bien, existen razones que impiden apreciar la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En el supuesto de autos consta en primer lugar que el servicio fue contratado por Telefónica con Key SA, que a su vez lo subcontrató con Servinform, mientras que en el supuesto de contraste no consta subcontratación alguna. En segundo lugar, la sentencia recurrida considera que la entrante no cumplió la previsión convencional, dado que la oferta de contratación realizada a través del portal Infojobs y la presentación de curricula vitae por los trabajadores no supone la convocatoria de un proceso de selección. Sin embargo, en la sentencia de contraste consta que la nueva adjudicataria citó a las trabajadoras que venían empleadas en el servicio para realizarles una entrevista, en un proceso de selección, con el objeto de contratar, a aquellos que estimase pertinentes, quedando así acreditado que se cumplieron las exigencias convencionales.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.