ATS 1104/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Quinta), se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 756/2016 , dimanante del procedimiento sumario 2/2016 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, por la que se condenó a Ceferino , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 CP y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito de agresión sexual en tentativa, cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Isidora ., su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de 7 años; por el delito leve de lesiones, se le impuso la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 CP .

Por último, deberá indemnizar a Isidora . en la cantidad de 1.500 euros y abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ceferino formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto Lara-Barahona alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , en relación con el artículo 24 CE , que protege el derecho a la presunción de inocencia.

2. ) El segundo, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

3. ) El tercero, por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 CP .

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se ha infringido el artículo 21.2 CP .

5. ) El quinto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por considerar que se ha infringido el artículo 16.2 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por haberse vulnerado su presunción de inocencia.

1. En el desarrollo del motivo, explica que la única prueba valorada por el Tribunal y en la que apoya su condena es la declaración de la víctima.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que Ceferino , en la noche del 4/12/2015 y tras tomar unas consumiciones en un bar, propuso a Isidora . que le acompañara a su domicilio, ya que quería contarle algo. Isidora . accedió, puesto que se conocían desde hacía varios años.

Una vez en el domicilio, el acusado, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, le dijo a Isidora . que le diera un beso, a lo que ella se negó. Seguidamente le dijo "te quiero follar", respondiendo la víctima que no quería nada con él y que se quería ir a su casa. El acusado insistió diciendo "te quiero follar, tú necesitas que te follen", manifestándole Isidora . que no se lo iba a permitir. El acusado se abalanzó sobre ella para yacer con ella y como quiera que ésta se resistía, le propinó varios puñetazos en cara y cuerpo, le tiró del pelo y le golpeó la cabeza contra el suelo, llegando a sacarse su pene diciéndole: "esto es para ti". El acusado no consiguió su ilícito propósito debido a la resistencia que opuso la víctima.

A raíz de los hechos, Isidora . sufrió lesiones consistentes en contusiones y traumatismo ocular que sólo precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 15 días impeditivos.

El Tribunal de instancia consideró probados estos hechos a partir de la práctica de los siguientes medios de prueba:

1. Declaración de la víctima. Explicó los hechos en los términos en que fueron declarados probados. Acto seguido a que éstos tuvieran lugar, fue a Urgencias y el día siguiente, interpuso la denuncia por lo sucedido. El Tribunal de instancia constata que fue una declaración firme, precisa, detallada y sin ninguna contradicción esencial. Fue persistente, ya que se mantuvo inalterada desde la denuncia en la Policía hasta el acto del juicio. Añade la sentencia, que su declaración fue convincente, aportando muchos detalles. Además, vino corroboradas por elementos externos, como el informe del SUMMA 112 o del médico forense.

2. Documental consistente en fotografías en que puede apreciarse la entidad de los golpes que padeció la víctima, así como el informe del SUMMA 112 que recoge las lesiones citadas.

3. Informe pericial médico forense ratificado en el acto del juicio.

4. Declaración testifical de la novia del acusado que sostuvo que la noche de autos volvió a la casa que compartía con éste e intentó entrar, pero no pudo. Declaró que el acusado le había dicho que estaba con Isidora . y que se fuera y volviera más tarde. Ella se fue a dormir a casa de los padres del acusado y al día siguiente el acusado le refirió que había discutido con Isidora ., porque ésta había querido mantener relaciones sexuales con él, pero él la había rechazado.

Por su parte, el acusado sostuvo esta versión ante el Tribunal de instancia, alegando que las lesiones que padecía la víctima eran consecuencia de los esfuerzos que había tenido que realizar él, para "quitársela de encima". El Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a estar versión, puesto que, conforme al informe forense, la fuerza empleada había sido del todo desproporcionada y porque la víctima no tenía ningún motivo para inventarse los hechos en la forma en que los denunció.

El Tribunal dispuso de suficiente material probatorio. Las declaraciones de la perjudicada y de la testigo, novia del acusado, vinieron corroboradas por las fotografías, el informe del SUMMA 112 y el informe forense. El acusado, por su parte, se limitó a relatar una versión de descargo, que no ha resultado respaldada por ninguna otra prueba. La valoración probatoria efectuada por el Tribunal fue racional, lógica y conforme a Derecho. No se aprecia en el razonamiento jurídico ningún atisbo de arbitrariedad.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. Señala como documentos en los que apoyar este motivo, los folios 23 y 49 de las actuaciones; las testificales de la perjudicada, de Marí Luz , de Adriana , Carmen y Jaime , además de los informes médicos en los folios 23 y 49.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Las declaraciones testificales no son documentos a los efectos casacionales; se trata de pruebas personales que constan documentadas, pero no constituyen documentos literosuficientes. Lo mismo ocurre con el informe redactado por el médico forense, que por tratarse de un informe pericial también se considera prueba personal, salvo en determinadas excepciones.

El informe del SUMMA 112 (folio 23) recoge como motivo de la consulta "violencia de género", así como que la perjudicada refirió agresión por parte de un amigo, con puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo. A continuación refiere la exploración que se le efectuó.

El informe de urgencias del Hospital de la Paz (folio 49) recoge, igualmente, que la paciente refirió lesión hacía cinco días durante la cual había recibido golpes y mordiscos. A continuación refiere la exploración que se le efectuó.

Ninguno de los dos acreditan "per se" que no existiera un intento de agresión sexual, sino que recogen las lesiones que padeció la víctima, como consecuencia de los golpes que le propinó el acusado e incluyen la referencia de la perjudicada a la causa de las mismas. No son contradictorios con el resto de las pruebas, sino que vienen a corroborarlas.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, el recurrente alega infracción de ley, conforme al artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 CP .

1. Afirma que no queda acreditado que se trate de un supuesto de agresión sexual en tentativa y que, por tanto, no se deberían aplicar los artículos 178 y 179 CP .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 LECrim , parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de julio ).

3. El motivo no puede prosperar. A la vista del relato de hechos probados, en ellos se describe una conducta propia de una agresión sexual en los términos del artículo 179 CP en grado de tentativa. Y ello porque el acusado utiliza violencia sobre la víctima, con el ánimo de mantener relaciones sexuales con penetración. Este ánimo se deduce, no sólo de la violencia que despliega sobre ella para lograrlo, llegando a causarle lesiones, sino también de las expresiones que profiere, diciendo abiertamente "te quiero follar, tú necesitas que te follen".

En conclusión, tras haber analizado en el primer razonamiento que existen pruebas suficientes para que el Tribunal declarara probados los hechos denunciados y que el razonamiento realizado por éste fue conforme con la lógica y la razón, en este motivo únicamente procede analizar si dichos hechos encajan en el tipo penal aplicado. No existe, por tanto, la infracción de ley alegada.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El recurrente alega, en cuarto lugar, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 21.2 CP .

1. Insiste en que quedó acreditado, en el acto del juicio oral que, cuando ocurrieron los hechos, se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone: "La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas".

   Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo ).

3. Como decíamos antes, el motivo casacional formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto a los hechos declarados probados. En este caso, el relato de hechos probados no hace referencia a que el acusado estuviera afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas. De hecho, es una manifestación que realiza, por primera vez, en el acto del juicio.

   En cualquier caso, no existe prueba de que la ingesta previa de bebidas alcohólicas alterara la facultad de comprender del acusado o de actuar conforme a tal comprensión. Ninguno de los testigos declaró que el acusado estuviera embriagado. Así, Marí Luz , camarera del establecimiento en el que estuvieron esa noche, declaró que "tomaron lo que toman diariamente" y que mucho alcohol no consumieron. La víctima sostuvo que ella había visto al acusado normal. El acusado fue el único que dijo haber ido un "poco borracho". En conclusión, no hay prueba suficiente de que la ingesta previa de alcohol le afectara en el momento de lo hechos, para impedirle comprender lo que estaba sucediendo o actuar según tal comprensión.

   Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

A continuación, se analiza el quinto motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 16.2 CP .

1. Sostiene que se le debería haber eximido de responsabilidad criminal del delito de agresión sexual, en aplicación del artículo 16.2 CP , por haber desistido voluntariamente y haber echado a Isidora . de su domicilio.

2. Esta Sala, a propósito del artículo 16.2 C.P ., en la sentencia 912/2016, de 1 de diciembre indica: "Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. Y en STS 1573/2001 de 17.9 , se insiste en que "no requiere ninguna motivación especial" bastando que sea voluntario.

   En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 15.2.2002, que lo calificó de "excusa absolutoria incompleta", la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que con los que finalmente lo consigue. Acordes con la doctrina SSTS. 446/2002 de 1.3 , y 1270/2006 de 13.11 ".

3. El delito no llegó a consumarse, razón por la que el Tribunal de instancia le rebajó un grado la pena y lo condenó por un delito de agresión sexual en grado de tentativa. Pero si no se consumó, no fue por decisión del acusado, sino porque la perjudicada se resistió al efecto.

   La Jurisprudencia es clara al exigir una acción voluntaria del autor. En este caso, el resultado se evita gracias a que la perjudicada se resiste, pero no porque el acusado realizara ninguna actuación destinada a la no producción del delito. En consecuencia, no se cumplen los requisitos exigidos por la Sala para la aplicación del artículo 16.2 CP .

   Ha de inadmitirse el recurso por este motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 LECrim .

   Por todo lo expuesto, procede dictar la siguiente: