ATS, 27 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2015 , en el procedimiento n.º 31/2014 seguido a instancia de D.ª Agueda contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Bonnysa Agroalimentaria SA y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 7 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el formulado por la demandada y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira en nombre y representación de D.ª Agueda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de abril de 2016 (R. 514/2016 ), en la que, con desestimación del recurso de la actora y estimación del recurso deducido por la demandada, se revoca el fallo combatido y declara la procedencia del despido de la actora de fecha 25 de noviembre de 2013.

En el caso la actora, que prestaba servicios para la empresa Bonnysa Agroalimentaria SA como peón, vió extinguido su contrato de trabajo por causas productivas y organizativas el 25 de noviembre de 2013.

La demandada, que cuenta con más de 300 trabajadores, procedió al despido objetivo de 3 trabajadores en el centro de trabajo de la actora el 20-5-2013; entre el 15-11-y 2-12-2013 procedió al despido de 18 trabajadores más. Y a lo largo de 2013 despidió a 8 trabajadores más de otros centros. La empresa demandada ha procedido a contratar a más de 470 trabajadores fijos discontinuos, eventuales y algún fijo desde noviembre de 2013. En el centro de trabajo de la actora --planta de envasado-- se ha mantenido la ocupación efectiva prácticamente todo el año de los trabajadores discontinuos y con contratación de eventuales.

La sentencia de instancia calificó el despido como nulo por vulnerar la garantía de indemnidad.

Sin embargo, tal parecer, como hemos anticipado, no es compartido por la Sala de suplicación. Razona al respecto que el despido no fue en represalia por no aceptar el cambio de contrato de fijo a fijo discontinuo, y ello por cuanto la trabajadora ya había venido admitiendo las medidas adoptadas por la empresa para evitar las extinciones de trabajo, como por ejemplo la distribución irregular de la jornada y la empresa le ofreció la conversión del contrato en fijo discontinuo, con la finalidad de evitar la extinción necesaria para adecuar la plantilla a las necesidades de la empresa.

En cuanto al haber regulador, no se aprecia error del juzgador de instancia en el cálculo del haber regulador, ya que en las nóminas se fija el salario por hora trabajada como fija discontinua y los conceptos variables también vienen referidos a las horas efectivamente trabajadas, teniéndose en cuenta que la actora percibe conceptos variables por encima de lo previsto en convenio.

Por último, señala la Sala que la medida extintiva es procedente teniendo en cuenta el objeto y tipo de actividad de la empresa que depende de los ciclos de las campañas de frutas y hortalizas, por lo que concurren causas productivas y organizativas derivadas del descenso de la producción y las unidades de productos de coco y granada, que obliga a ajustar la plantilla al desequilibrio producido por la bajada de producción.

Finalmente, se estima en parte el recurso en lo que se refiere a las cantidades cuyo abono se solicita acumuladamente en demanda, dado que la actora percibía las pagas extras de forma prorrateada, por lo que no procede duplicar el pago de las pagas extras de Navidad 2012, junio 2013 y Navidad 2013.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, articulando seis motivos de recurso.

En el primero alega por entender que el despido se produjo en represalia por su negativa a transformar el contrato fijo en fijo discontinuo, lo que supone una vulneración de la garantía de indemnidad. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de junio de 2015 (R. 1162/2015 ).

En ese caso, la trabajadora prestaba servicios con contrato indefinido y a jornada completa para la empresa Bonnysa Agreoalimentaria SA como peón, en el centro de trabajo de partida La Bayona Baja de Muchamiel (Alicante) desde el 7 de enero de 2004, hasta que fue despedida el 29 de noviembre de 2013 por causas organizativas y productivas del art. 52.c) ET , constando que junto a ella fueron despedidas otras 17 trabajadoras del mismo centro de trabajo en fechas muy próximas, y que todas habían rechazado la oferta de la empresa realizada a todos los trabajadores de transformar sus contratos en fijos discontinuos, con base en la disminución de la actividad productiva, con el llamamiento garantizado durante al menos el 50% de la jornada laboral anual. La trabajadora impugnó por despido y la sentencia de instancia desestimó la demanda. Pero la sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 2 de junio de 2015 (R. 1162/2015 ), estima el recurso de la trabajadora y declara la nulidad del despido por apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad. La sentencia razona que frente a la sospecha de que el despido de la demandante fue acordado por represalia, junto al de las demás trabajadoras del mismo centro de trabajo que se negaron a transformar su contrato fijo a tiempo completo en un contrato fijo discontinuo, al darse la conexión temporal por proximidad entre ambos actos que se realizaron en el mes de noviembre de 2013. Y la empresa no ha ofrecido ninguna justificación sólida y fundada ordenada a demostrar que aquella negativa no fue la causa del despido sino que se debió a otras razones y que la decisión de la empresa fue extraña a la oposición de la demandante a suscribir la referida novación contractual, pues aun aceptando que algunos productos de la empresa hayan dejado de comercializarse, consta el aumento de la demanda de otros productos y la existencia de líneas de producción intermitentes, así como que tras el despido de la actora y de sus 17 compañeras la empresa se ha visto obligada a llamar a trabajadores fijos discontinuos y a suscribir contratos temporales con un número considerable de trabajadores, lo que desvirtúa las causas alegadas para justificar dicha decisión extintiva.

La contradicción no puede apreciarse para este primer motivo de recurso puesto que a pesar de tratarse de trabajadoras de la misma empresa a las que afectó el mismo ofrecimiento de la mercantil de transformar su contrato de trabajo, que en ambos casos no fue aceptado, en el caso de la sentencia de contraste constaba que la empresa no había ofrecido ninguna justificación sólida y fundada que demostrara que la negativa a aceptar la transformación de su contrato de trabajo no había sido causa del despido y así, aun aceptando que algunos productos de la empresa hubieran dejado de comercializarse, constaba el aumento de la demanda de otros productos y la existencia de líneas de producción intermitentes, así como que tras el despido de la actora y de sus 17 compañeras la empresa se había visto obligada a llamar a trabajadores fijos discontinuos y a suscribir contratos temporales con un número considerable de trabajadores. En la sentencia recurrida, y con relación a otro centro de trabajo distinto, constaba que tras el despido de las 18 operarias, se había mantenido la ocupación efectiva prácticamente todo el año, de los trabajadores fijos discontinuos, y la demandada había procedido a realizar la contratación de eventuales, indicando la Sala en su argumentación que no es posible reiterar la tesis de la sentencia ahora invocada de contraste porque no existe en el supuesto enjuiciado indicio de vulneración del derecho fundamental, dado que la actora había venido aceptando las medidas empresariales de distribución irregular de la jornada y consta que el ofrecimiento de contratación fija discontinua se realizó por la empresa para evitar la extinción de contratos necesaria para adecuar la plantilla a las necesidades de la empresa por las causas productivas constatadas.

El segundo motivo gira sobre la interpretación de la Directiva 98/59/CE, que se opone a una normativa como la Española que tiene como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo cuando este criterio obstaculiza el procedimiento de información y consulta de tal manera que si toma como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trataran deberían calificarse de "despido colectivo", según la directiva, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015 [ C- 392/13 , Rabal Cañas]. Esta importante dictaminó que la normativa española infringe la Directiva europea al utilizar la "empresa " como única unidad de referencia, concluyendo que: "el artículo 1.1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo (...) siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo (...)".

Ahora bien, lo primero que se observa es que concurre desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva, pues la ahora recurrente no planteó en el recurso de suplicación tal extremo, lo que determina que ningún pronunciamiento se realice en la sentencia impugnada sobre dicha materia.

Sobre este extremo -cuestión nueva-, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).

Alega en el tercer motivo la recurrente que la sentencia impugnada no hace pronunciamiento alguno sobre el cálculo del salario y la improcedencia del despido derivada del error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 10 de julio de 2015 (R. 450/2015 ) que declara la improcedencia del despido por causas objetivas impugnado.

Pues bien, la sentencia recurrida tampoco trata este tema, por la sencilla razón de que en el recurso de suplicación no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión. De hecho, únicamente se postuló la falta de motivación de la sentencia de instancia, la modificación de los hechos probados para rectificar el haber regulador y la infracción del art. 3 del ET en cuanto a la determinación del salario, motivo que decayó al no admitirse esa modificación, por lo que se trata realmente de una cuestión nueva, inadmisible en casación. Expresamente se indica en la sentencia recurrida que la actora no impugnó la indemnización ofrecida en el momento del despido.

En el cuarto motivo impugna el cálculo del salario, alegando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2011 (R. 4780/2010 ). Ha de advertirse que, sin duda por error de transcripción, en el escrito de interposición del recurso se menciona de contraste otra sentencia, pero lo cierto es que la citada en preparación e interposición para este cuarto motivo es la de la Sala de Madrid antes identificada, que es la que se tendrá en cuenta al analizar la contradicción.

Consta en la sentencia referencial que los actores prestaban servicios para la empresa Elsamex SA; servicios vinculados a una contrata suscrita por la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid. Dicha empresa les comunicó que con efectos de 31 de diciembre de 2009 se extinguirían sus contratos, al haber resultado adjudicataria del servicio al que estaban adscritos Inypsa, a la que deberían pasar subrogados.

En instancia se declaró la improcedencia de los despidos, con condena a la empresa entrante. En suplicación se desestima el motivo dirigido a instar la nulidad por incongruencia de la sentencia de instancia y se estima el motivo de revisión fáctica e infracción normativa planteado por los trabajadores en relación al salario que debe reconocérseles. Entiende la Sala que, a pesar de que es indiscutido que a los actores les resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de empresas de ingeniería y estudios técnicos, lo cierto es que no han venido percibiendo las partidas salariales que en el mismo se indican, por lo que debe incrementarse el haber regulador.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las razones de decidir de las Salas, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que la empresa abona el salario por hora trabajada como si la actora fuera trabajadora fija discontinua y se pretende el abono del salario como empleada fija no discontinua, conforme a lo recogido en el Convenio colectivo de actividades agropecuarias de la provincia de Alicante, razonado la Sala que se han venido abonando los conceptos variables por encima de lo establecido en dicho convenio. Sin embargo, en el supuesto de contraste se entiende que debe modificarse el haber regulador por no haber sido retribuidos los trabajadores conforme a lo establecido en el Convenio aplicable en ese caso, que es el estatal de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

En el quinto motivo solicita la recurrente que se declare la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de mayo de 2016 (R. 932/2016 ), recaída en proceso de impugnación del despido objetivo de otra trabajadora de Bonnysa Agroalimentaria SA. En la referencial se argumentaba por la Sala de suplicación, para desestimar el concreto motivo que formulaba la empresa, que la recurrente había partido de una cifra salarial diaria que no había resultado acreditada, al no haber prosperado el motivo de revisión fáctica, por lo que quedaba inalterado el salario regulador fijado por la sentencia de instancia, y tampoco había quedado desvirtuada la afirmación de que la trabajadora venía siendo retribuida como trabajadora fija discontinua, en lugar de como trabajadora fija, siendo ésta la circunstancia de la que partía la Juzgadora para declarar la improcedencia del despido por error inexcusable en el cálculo de la indemnización. Y ello con independencia de que se estuviera percibiendo una retribución por encima de la fijada para los trabajadores fijos en el convenio cuando lo cierto es que en el cálculo no se habían tenido en cuenta las retribuciones que en concepto de complementos fuera de convenio, había venido percibiendo la actora regularmente.

No es posible apreciar la existencia de contradicción entre sentencias. En la sentencia impugnada se desestima por la Sala el motivo formulado por la trabajadora recurrente, en el que realiza un desglose de los distintos conceptos recogidos en el convenio colectivo (salario base, plus de asistencia, parte proporcional de pagas extraordinarias y parte proporcional de beneficios) a los que añade la media percibida de los doce últimos meses por conceptos variables que se venían abonando por la empresa fuera de convenio. Y la Sala considera que no existe error en el salario fijado en la sentencia de instancia pues de los documentos aportados se desprende que la actora era retribuida como trabajadora fija discontinua y percibía conceptos variables por encima de los establecidos en Convenio.

Cabe añadir que la cuestión relativa al error inexcusable en el cálculo de la indemnización se introduce ex novo en fase de casación unificadora. En efecto, en el fundamento de derecho 4º de la sentencia impugnada se advierte que la actora no se ha quejado de que la indemnización ofrecida y pagada por la empresa el día del despido fuera insuficiente, a ningún efecto. Por tanto, pretende a través de este motivo la recurrente introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación.

En el sexto motivo se alega inexistencia de las causas alegadas para justificar el despido con arreglo a la "doctrina del buen comerciante". Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de septiembre de 2015 (R. 2080/2015 ), que entendió que no se podía calificar como razonable una actuación empresarial como la que se enjuiciaba, en la que se procedió a extinguir el contrato de una trabajadora con una antigüedad de casi siete años a pesar de haberse realizado treinta y seis nuevas contrataciones con categorías similares a la que ostentaba la demandante.

En el caso de la referencial, a la vez que se extinguía el contrato de trabajo de la demandante alegando causas productivas consistentes en el cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios, que se encontraba en la c/ Xátiva de la ciudad de Alicante, la empresa abría tres nuevos supermercados en la misma provincia de Alicante contratando a treinta y seis nuevos trabajadores como indefinidos y con similar categoría profesional a la de la actora, concluyendo la Sala que lo ocurrido en este caso, a falta de justificación o explicación, no es razonable ni se ajusta a la finalidad y propósito perseguido por el legislador en los artículos 51 y 52 c) del ET que exigen que el despido del trabajador responda a una "causa objetiva"; y que el sacrificio del empleo que supone todo despido obedezca a una de las razones que se expresan ahora en el artículo 51.1 del ET ; y difícilmente se puede alegar que existe una razón productiva para despedir a la demandante, cuando al mismo tiempo que se produce la extinción de su contrato se está contratando a otras personas para realizar el mismo trabajo que aquella hacía si bien que en distinto centro.

Sin embargo no puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan para este cuarto motivo de recurso, porque en el caso de la sentencia recurrida, en los hechos probados consta que en el centro de trabajo en el que presta servicio la actora había en noviembre de 2013 un total de 31 trabajadores fijos con categoría de peón, aceptaron la transformación de sus contratos en fijos discontinuos 13, pasando a haber 21 trabajadores con esta condición. Y las 18 trabajadoras que no aceptaron esa oferta fueron despedidas con base en causas productivas y organizativas; y que finalmente tras el despido de las 18 operarias, la demandada había procedido a realizar la contratación de eventuales y nada parecido sucedía en la sentencia de contraste, en la que la actividad de la empresa era la gestión de cadenas de supermercados, constatándose que a la vez que se extinguía el contrato de trabajo de la demandante alegando causas productivas consistentes en el cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios la trabajadora, la empresa abría tres nuevos supermercados en la misma provincia de Alicante contratando a treinta y seis nuevos trabajadores como indefinidos y con similar categoría profesional a la de la actora.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.