ATS, 28 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Cuenca se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2015 , en el procedimiento n.º 38/0215 seguido a instancia de D. Alvaro contra Servicios Médicos Alameda SL, Virgen de Ucero Residencia y Ministerio Fiscal, sobre despido y vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada Servicios Médicos Alameda SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 8 de julio de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Julio Javier Solera Carnicero en nombre y representación de Servicios Médicos Alameda SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221 de la misma ley , evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 de dicha ley . Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011, rcud 4019/2010 , 16 de septiembre de 2013, rcud 1636/2012 y 21 de febrero de 2017, rcud 3728/2015 .

Primeramente ha de ponerse de manifiesto que todo el recurso adolece de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción que se alega, porque la parte recurrente hace un análisis genérico de los supuestos de hecho que no permite conocer la materia planteada en cada sentencia y establece la contradicción también en términos genéricos sin concretar los puntos en los que sería apreciable. Se trata de un defecto insubsanable y determinante de la inadmisión del recurso como dispone el art. 225.4 LRJS y la numerosa doctrina de esta Sala que así lo viene declarando.

El artículo 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el recurso de casación para la unificación de doctrina podrá basarse en los motivos del artículo 207 de la citada ley , "excepto el [del] apartado d), que no será de aplicación", lo que viene a consagrar la doctrina reiterada de la Sala según la cual la finalidad institucional de este recurso determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ sentencias, entre otras, de 23 de febrero de 2009 (rcud 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (rcud 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (rcud 3169/10 )].

El letrado de la empresa demandada Servicios Médicos Alameda S.L., cuyo objeto social es la atención sanitaria, rehabilitación, programas socio-sanitarios e interconsultas, interpone el presente recurso contra la sentencia que ha declarado nulo el despido del actor y la condena al pago de 2.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La parte recurrente plantea un primer motivo por el que denuncia que el juez de instancia prescindió totalmente de la prueba de dicha parte, así como la errónea valoración de la prueba por parte del Tribunal Superior de Justicia que no modificó el relato de hechos probados, obviando igualmente la testifical de tres trabajadores propuestos por la recurrente. El motivo así planteado debe inadmitirse por falta de contenido casacional al suscitarse una materia que es ajena a la finalidad de este recurso, consistente exclusivamente en el examen del derecho aplicado como viene declarando esta Sala Cuarta con reiteración.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 y 29 de marzo de 2017, rcud 2185/2015 ).

La contradicción alegada en ese motivo tampoco puede apreciare. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de julio de 2001 (r. 2775/2001 ), que declara procedente el despido disciplinario de un vigilante de seguridad al que se le imputa haber hecho diversas llamadas a la línea 906 desde los teléfonos de la Universidad de La Coruña donde prestaba servicios.

Hay falta de identidad en este punto porque las sentencias comparadas deciden respecto a hechos distintos. En la sentencia recurrida el actor presta servicios como jefe de cocina en una residencia de ancianos y es despedido por enviar un whatsapp a diversos compañeros de trabajo desprestigiando a la residencia; mientras que en la sentencia de contraste se enjuicia el despido de un vigilante de seguridad al que se le imputa haber contactado con una línea 906 causando un perjuicio económico a la contratante.

Mediante el segundo motivo la parte recurrente pretende que se declare procedente el despido. En la sentencia recurrida consta que el actor fue despedido disciplinariamente el 2 de diciembre de 2014 por una carta en la que se imputaba haber difundido un whatsapp del siguiente contenido:

"no te rías...la idea es muy buena!!! colocar los ancianos en las cárceles y a los delincuentes en la residencia de ancianos

De esta manera...(como en La Alameda):

Los delincuentes (ellos) tendrían platos fríos

Se quedarían solos y sin vigilancia

Las luces se apagarían a las 20:00 horas (por no cambiar bombillas fundidas)

TENDRÍAN DERECHO A UN BAÑO A LA SEMANA y sin calefacción.

VIVIRÍAN EN UNA HABITACIÓN CON MOBILIARIO EN MALAS CONDICIONES y colchones malos.

Y POR LA QUE TENDRÍAN QUE PAGAR 1.500 EUROS AL MES+IVAN.

SIN ESPERANZA DE SALIR CON VIDA como así es, e incluso antes de la esperado porque no les dan todos los fármacos!!!

De esta forma habría justicia para los ANCIANOS¡¡

Y también para los delincuentes que son: las 2 redonditas, el Nene y la actual Dirección de la Alameda!!

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El actor había estado en incapacidad temporal hasta el 1 de diciembre de 2014, día anterior al despido que inició el procedimiento origen del presente recurso. El 28 de marzo de 2014 había sido despedido, declarándose nulo el despido por sentencia firme que apreció vulneración del derecho a la garantía de indemnidad y del derecho a la igualdad. En ese mismo año el actor presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo que dio lugar a que la empresa abonase a todos los trabajadores las diferencias salariales resultantes de aplicar el convenio colectivo del sector. Constan probados también diversos incidentes ocurridos ese año 2014 relacionados con la notificación del preaviso de elecciones sindicales en la empresa, a las que el demandante tenía intención de presentarse como representante de los trabajadores, que desembocaron en una denuncia de CCOO a la Inspección de Trabajo por la imposibilidad de constituir la mesa electoral y en una demanda sobre vulneración de derechos fundamentales para que se declarase la nulidad radical de la conducta empresarial. La sentencia recurrida rechaza calificar de procedente el despido porque no está acreditada la conducta imputada al actor.

La sentencia de contraste alegada para el segundo motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de julio de 2007 (r. 2378/2007 ), que confirma la declaración de procedencia efectuada en la instancia con respecto al despido disciplinario de la actora. Esta venía prestando servicios como redactora para una revista y estando de baja por incapacidad temporal derivada de un cuadro ansioso depresivo envió un email a todos los trabajadores de la empresa, excepto al director de la revista, en términos injuriosos para este y que menoscababan su honor e imagen ante los demás miembros de la redacción. La sentencia de contraste razona que la actora, pese a estar de baja por depresión, discernía plenamente el alcance de las imputaciones vertidas contra el director y considera correcta la calificación de procedencia del despido.

Tampoco puede apreciarse contradicción en el segundo motivo por la fundamental razón de que en la sentencia recurrida no consta el envío y difusión del whatsapp por parte del trabajador que se le imputa en la carta de despido; mientras que en la sentencia de contraste se declara probado (ordinal cuarto) el hecho y el contenido del correo electrónico enviado por la actora a todos los trabajadores de la redacción, menoscabando la imagen y el honor del director.

En tercer lugar la parte recurrente impugna la apreciación de vulneración de derechos fundamentales y pretende que en todo caso el despido sea declarado improcedente. A este respecto la sentencia impugnada declara que existen claros indicios determinantes de la inversión de la carga de la prueba, como las previas denuncias a la Inspección de Trabajo con la consiguiente obligación empresarial de abonar diferencias salariales, o el anterior despido del demandante declarado nulo y de cuya sentencia instó la ejecución, no habiéndose llevado a cabo cuando es despedido nuevamente, o la conducta de la empresa obstaculizando la celebración de elecciones sindicales, declarada nula en un procedimiento por lesión del derecho de libertad sindical; conducta que afectó también al actor teniendo en cuenta su intención de presentarse a las elecciones. Y por otra parte la empresa no ha probado que el despido obedeciera a causas reales y extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

La parte recurrente cita para el tercer motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2013 (r. 6933/2012 ), dictada en un procedimiento de despido disciplinario acordado por Caprabo S.A. y en el que se imputaba al demandante el hurto de 80 € del monedero de una cliente que se lo había dejado olvidado y estaba depositado en dependencias de la empresa. La sentencia de contraste confirma la declaración de improcedencia por falta de prueba de los hechos imputados y desestima también el recurso del actor que pretendía la declaración de nulidad denunciando una represalia de la empresa porque su padre, antiguo trabajador de la empresa, había interpuesto demanda en reconocimiento de la relación laboral y despido, estimada por sentencia firme. Para la Sala no hay sin embargo indicios de tal represalia dado que la sentencia definitiva del padre se dictó en septiembre de 2009 y el despido del hijo se acordó en diciembre de 2010, siendo normal que la alegada represalia se hubiera materializado antes y en todo caso se ejerciera contra el padre.

Los hechos probados de la sentencia recurrida acreditan para la Sala que hay indicios suficientes de una conducta empresarial dirigida a vulnerar derechos fundamentales que justifican la inversión de la carga de la prueba, como son los hechos probados sexto a décimo inclusive constatando las denuncias -del trabajador y del sindicato CCOO- a la Inspección de Trabajo, los obstáculos puestos por la empresa para que se celebrasen elecciones sindicales, comenzando por la dificultad de comunicarle el preaviso, el anterior despido del actor que se declaró nulo con derecho a percibir una indemnización de 4.000 € o el procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales promovido por CCOO; hechos ocurridos a lo largo del año 2014. En la sentencia de contraste consta que el padre del actor fue en su momento trabajador de la empresa y accionó para que se declarase que su relación era laboral y el cese acordado, despido, obteniendo sentencia estimatoria de su pretensión. El actor pretende la calificación de nulidad por entender que su despido es una represalia por el procedimiento del padre, terminado por sentencia firme dictada más de un año antes de su propio despido.

En cuarto lugar la empresa recurrente alega la imposibilidad de readmitir al trabajador porque el servicio de cocina y limpieza se externalizó a otra empresa y no hay puesto de trabajo alguno en esa actividad. En este sentido el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida declara que una sociedad comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 23 de diciembre de 2014 , a lo que la parte recurrente pretendió añadir en suplicación que se subrogaba en los derechos de los trabajadores de cocina y limpieza de la entidad demandada. La Sala rechazó la adición por no basarse en prueba alguna que la acreditara, y desestimó el correspondiente motivo de censura jurídica argumentando que las alegaciones de la demandada no se acreditaban.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de diciembre de 2010 (r. 4032/2010 ), dictada en un proceso de despido objetivo y en la que se declara probado que "la empresa no está cerrada pero carece de actividad". La sentencia confirma la de instancia y concretamente en declarar extinguidas las relaciones laborales de los actores por ser imposible la readmisión, desestimando en este punto el recurso de la empresa que alega precisamente la existencia de actividad por considerar aplicable el art. 284 LPL .

No puede apreciarse contradicción en este motivo porque falta la triple identidad del art. 219.1 LRJS . En la sentencia recurrida se trata de un despido disciplinario y lo que consta probado a efectos del motivo es que la empresa cuya subrogación en los trabajadores de cocina y limpieza empezó a prestar servicios para aquella en diciembre de 2014; a diferencia de la sentencia de contraste que se ha dictado en un procedimiento de despido objetivo y en el que la empresa demandada se opone a la imposibilidad de readmisión con fundamento en que no está cerrada y mantiene actividad. Son distintas por tanto las situaciones de hecho, la clase de procedimiento y los términos de planteamiento del debate.

Finalmente en el recurso se plantea la cuestión relativa a la indemnización por daños morales, fijada en 2.000 €, sosteniendo la empresa que no procede indemnización alguna con fundamento en un párrafo de la sentencia de contraste sobre la "automaticidad de la indemnización". La sentencia recurrida ha confirmado el importe fijado en la instancia porque no conculca claramente los parámetros legales (el razonamiento que sigue es copia literal de una STS/IV sobre vulneración del derecho de libertad sindical).

La sentencia de contraste es del TS Sala Cuarta de 2 de febrero de 2015 (r. 279/2013 ), dictada en un procedimiento sobre tutela del derecho de libertad sindical promovido por la Confederación Intersindical Gallega para que se declarase que el BBV Argentaria había vulnerado su libertad sindical y se condenara a dicha empresa a asignar a la delegada sindical el crédito horario discutido, abonando al sindicato 3.126 € por daños morales. Constatada la vulneración del derecho fundamental la Sala Cuarta considera adecuada la indemnización porque se ha menoscabado la imagen del sindicato y se lo ha privado de los medios necesarios para desarrollar su actividad; y en cuanto al importe entiende que está prudencialmente fijado en la instancia y no hay razones para corregirlo o suprimirlo, con cita de doctrina unificada en tal sentido, entre ella, la STS citada también por la sentencia ahora recurrida.

La divergencia doctrinal en este motivo es inexistente puesto que las sentencias comparadas no contienen una doctrina contradictoria. La sentencia recurrida confirma el importe fijado por el juez de lo social tanto porque considera procedente la indemnización al verse afectado el trabajador -en cuanto posible representante de los trabajadores- por la conducta obstruccionista de la empresa para celebrar las elecciones sindicales, como por considerar ajustado a derecho el importe de 2.000 € y no encontrar razones para modificarlo. La sentencia de contraste mantiene un criterio similar en ambas cuestiones y desestima el recurso de la empresa, por lo que falta el requisito de pronunciamientos distintos exigido por el art. 219.1 LRJ, poniéndose de manifiesto el proceder incorrecto de la parte recurrente que funda la contradicción en un razonamiento aislado de la sentencia de contraste sin proyección en el fallo porque es una recopilación de doctrina anterior.

Las alegaciones se formulan en términos genéricos y citando sentencias de esta Sala en las que se apreció identidad en supuestos "no íntegramente homogéneos". Pero al margen de las específicas circunstancias de esas sentencias, que la parte recurrente menciona también genéricamente, las causas de inadmisión apreciadas se mantienen al no haberse desvirtuado en este trámite.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.