STS 668/2017, 12 de Septiembre de 2017

Ponente:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso:3655/2015
Procedimiento:Auto de aclaración
Número de Resolución:668/2017
Fecha de Resolución:12 de Septiembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 12 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las mercantiles Alameda Obras Públicas y Transportes, S.A., Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A., Construcciones Asfaltos y Control, S.L. y Áridos y Reforestación, S.A., representadas y defendidas por la Letrada Dª. Soledad Gabari Zúñiga contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 410/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en autos nº 727/2011, seguidos a instancia de D. Ernesto contra las empresas citadas ahora recurrentes sobre reclamación de cantidad. Ha comparecido en concepto de recurrido D. Ernesto representado y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Quirós Castillo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Con desestimación de la excepción de prescripción suscitada por Áridos y Reforestación, S.A., Construcciones, Asfaltos y Control, S.L., Alameda Obras Públicas y Transportes, S.A. y Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A. y con estimación parcial de la demanda interpuesta por Ernesto contra las expresadas mercantiles, condeno solidariamente a las mismas a satisfacer al actor la cantidad de 12.606,45 euros».

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- Ernesto ha venido prestando servicios, como conductor oficial primera, por cuenta de la empresa Alameda Obras Públicas y Trasportes, S.A. desde el 1de abril de 2004 hasta el 25 de marzo de 2011, fecha en la que la referida mercantil extinguió la relación laboral por causas objetivas. Con anterioridad y desde marzo de 1990, el trabajador había venido desempeñando su actividad profesional, en virtud de reiterados contratos de duración determinada, por cuenta de otras empresas del Grupo Sando al que pertenecen todas las demandadas, las cuales tienen su domicilio social y centro de trabajo en Finca La Cabaña en San José de la Rinconada. SEGUNDO.- Por Sentencia de 17 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla , en los Autos núm. 728/08, sobre conflicto colectivo, promovidos por la Confederación Sindical de CC.OO. de Andalucía, D. Juan , D. Millán , D. Roberto y D. Tomás contra Áridos y Reforestaciones, S.A., Alameda Obras Públicas y Transportes, S.L., Sierra Traviesa, S.L., Transportes Encinar de Valdesillas, S.L., Auxiliar Parauteños, S.L., Andaluzade Morteros, S.A., Transportes Babastro y Derivados, S.L. y Grupo Sando, se declaró que las codemandadas constituyen un grupo de empresas dedicadas a la actividad de extracción y trasportes de áridos, siendo de aplicación a las mismas el Convenio de la Construcción. Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en Sevilla, de 20 de septiembre de 2011 . -Sentencias obrantes a los folios 113 a 129 que se dan por reproducidas en su integridad-. TERCERO.- El 23 de julio de 2008, se celebró ante el Sercla acto de finalización del procedimiento previo a huelga entre CCOO y, entre otras empresas, Áridos y Reforestaciones, S.A. y Alameda Obras Públicas y Transportes, S.A., en el que se acuerda la creación de un complemento salarial de carácter funcional por efectuar prestación laboral en funciones polivalentes en distintos puestos o categorías y en concreto, como conductor y actividades en dumper, pala y cometidos auxiliares o complementarios de los anteriores, fijándose su importe en 300 euros y estableciéndose que el mismo se percibiría, entre otros, por el actor. Asimismo, se acuerda fijar un calendario de negociaciones para el resto de los temas, que ambas partes se comprometen a fijar en el mes de septiembre, -folios 131 y 132-. CUARTO.- En el periodo julio de 2007 a noviembre de 2010, Alameda, Obras Públicas| y Transportes, S.A. ha aplicado al actor el Convenio Colectivo de Transporte, habiéndole satisfecho por los conceptos de salario base 26.312,60 euros- plus asistencia -644,22 euros-, I incentivos -177,24 euros-, mejora voluntaria -1.045,98 euros-, gratificación absorbible -8.423,66 euros-, plus trasporte -2.713,57 euros- y plus polivalencia - 6.655,12 euros- la cantidad total de | 45.972,39 euros, según desglose que se contiene al folio 269 al que se hace expresa remisión. El salario base que le hubiera correspondido percibir al trabajador según el Convenio de la Construcción asciende a 36.418,99 euros y el plus asistencia a 13.006,52 euros. El importe de las pagas extras percibidas por el actor en el periodo al que se refiere la reclamación-pagas de diciembre de 2007 y verano y diciembre de 2008, 2009 y 2010- asciende a 7.429,26 euros y el que le hubiera correspondido de acuerdo con el Convenio de la Construcción a 9.750,23 euros. El trabajador no percibió el plus polivalencia en los meses de junio a noviembre de 2010. En el mes de noviembre de 2010 el actor percibió en concepto de 85 horas extras realizadas la suma de 1.167,05 euros. En los meses de mayo a octubre de 2010 la empresa le retribuyó en concepto de complemento por exceso de jornada las cantidades que se detallan en las nóminas obrantes a los folios 97 a 102 que se dan por reproducidas. QUINTO.- Extinguido su contrato de trabajo, el 25 de marzo de 2011, el actor firmo documento de liquidación y finiquito en el que se contiene declaración del siguiente tenor: "El suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir ni reclamar", incluyéndose entre los conceptos, junto con la indemnización (36.375,57 euros), el finiquito de vacaciones (110,03 euros) y de paga extra 1 (225,88 euros). SEXTO.- El 6 de abril de 2011, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 10 de mayo de 2011, con el resultado de intentado sin efecto».

TERCERO

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de las empresas Alameda Obras Públicas y Transportes, S.A., Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A., Construcciones Asfaltos y Control, S.L. y Áridos y Reforestación, S.A., se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Suministros de Hormigones Asfálticos S.A., Construcciones Asfaltos y Control S.A., Alameda Obras Públicas y Transportes S.A. y Áridos y Reforestación S.A. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10, de los de Sevilla, autos nº 727/11, promovidos por D. Ernesto contra Suministros de Hormigones Asfálticos S.A., Construcciones Asfaltos y Control S.A., Alameda Obras Públicas y Transportes S.A. y Áridos y Reforestación S.A. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal».

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el Letrado de las empresas citadas, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 18 de junio de 2014 (rec. 1403/2013 ).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador ha venido prestando servicios por cuenta del grupo SANDO integrado por Áridos y Reforestación S.A. Construcciones Asfaltos y Control S.L , Alameda Obras Públicas y Transportes S.A y Suministros de Hormigones Asfálticos S.A, con categoría de conductor oficial primera desde el 1 de abril de 2004. El 23 de julio de 2008 se alcanzó un acuerdo sobre la creación de un complemento salarial de carácter funcional en funciones polivalentes en distintos puestos o categorías y en concreto como conductor y actividades en dumper, pala y cometidos auxiliares o complementarios de los anteriores, interviniendo CC.CC, y las empresas Transportes Encinar Valdecilla S.L, Auxiliar Parauteños S.L, Transportes Babastros y Derivados , S.L, Áridos y Reforestaciones, S.A. Alameda O.P y Sierra Traviesa .

El objeto de la reclamación del actor, en parte estimada en la instancia, se refiere al pago del complemento de polivalencia que no había percibido en los meses de junio a noviembre de 2010 y a otros conceptos. En suplicación la Sala desestimó íntegramente el recurso interpuesto por las codemandadas razonando en cuanto al complemento de polivalencia que no era un concepto absorbible ni compensable con el salario fijado en el Convenio Colectivo de la Construcción dado que retribuye la realización de tareas en distintas funciones , puestos de trabajo o categorías .

Recurren en casación para la unificación de doctrina las empresas y ofrecen como sentencia de contraste la dictada el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , también con sede en Sevilla .

La sentencia de comparación resuelve acerca de la pretensión de pago del complemento de polivalencia creado en el acuerdo al que se ha hecho mención reclamado esta vez por un trabajador que también prestaba servicios por cuenta del grupo SANDO , con categoría de oficial primera .

En el momento de efectuar el análisis de la contradicción es preciso recordar lo resuelto por esta Sala sobre el particular en su anterior sentencia de 14 de julio de 2016 ( R.C.U.D 1016/2015 ) que, en presencia de una decisión recurrida que reconocía al trabajador , conductor oficial primera, el derecho a percibir el complemento de polivalencia y planteada la contradicción con la misma sentencia que hoy actúa como referencias , resolvió lo siguiente :

"La sentencia referencial refiere en los hechos probados que el trabajador venía prestado servicios para el grupo SANDO INTEGRADO POR ÁRIDOS Y Reforestación SA, Construcciones Asfaltos y Control SL Alameda Obras Públicas y Transportes SA y Suministros de hormigón asfálticos SA con la categoría profesional de oficial primera, siendo despedido por causas firmando el finiquito del liquidación. El reclamó el plus de polivalencia por no ser compensable ni absorbible y la Sala de Suplicación, en lo referente a esta reclamación, argumenta que no se acredita que dicho plus sea un complemento de carácter personal otorgado al actor, ya que el mencionado complemento tiene carácter salarial, es ajeno al Convenio Colectivo de la Construcción y es el resultado de un pacto alcanzado entre las partes con anterioridad a que se dictase sentencia declarando aplicable el Convenio Colectivo de Construcción, abonándose exclusivamente a los trabajadores con la categoría profesional de conductor, categoría profesional que es ajena al Convenio Colectivo de la Construcción. De ahí que dada la naturaleza salarial del mismo y que vino a retribuir única y exclusivamente a los conductores, por la realización de funciones propias de conductor, aunque empleando distintos medios de transporte. Con tal complemento se retribuía la prestación de los servicios propios de la conducción de medios de transporte, por lo que era un concepto compensable con el salario fijado en el Convenio Colectivo de Construcción de Oficial primero.

Si bien ambos supuestos se refieren a trabajadores de la misma empresa, reclamándose en ambos casos el plus de polivalencia, existe un dato que impide apreciar la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS .

En efecto. Aunque en las dos sentencias comparadas se entra en el debate de si el mencionado complemento de polivalencia es o no compensable o absorbible, con soluciones contradictorias -lo niega la sentencia recurrida y lo admite la de contraste-, sin embargo en este caso la discrepancia se reduce a una contradicción abstracta de doctrinas que, con arreglo a nuestra reiterada jurisprudencia, no justifica por si sola la contradicción en sentido legal.

Y es que el verdadero núcleo de contradicción y la razón de decidir no gravitó -o no dependió solamente- de que tuviese o no naturaleza compensatoria, sino de un dato particular sobre quien acreditaba el derecho a devengarlo -circunstancia que se declara concurrente en la sentencia recurrida y no consta en la de contraste-.

Si el plus de polivanencia retribuye la realización de funciones polivalentes en distintos puestos o categorías, en concreto a los conductores -sea de camiones, Dumper, Pala, etc.- categoría profesional ésta ajena al convenio de la construcción, es lógico que la sentencia recurrida, después de modificar la redacción del HP 5º, para señalar expresamente que el allí actor prestaba su servicios como conductor, oficial 1ª y que quedó incluido entre los trabajadores que percibirían dicho complemento", se pregunte a continuación sobre si era o no absorbible y compensable con las retribuciones superiores establecidas en el convenio de la construcción y, aplicando el criterio de que no era compensable, condene a las diferencias derivadas de su falta de abono por la empresa. Pero en la de contraste no consta que el trabajador esté en las mismas condiciones -figura como "Oficial primera" -no como conductor- y no se dice que fuese incluido entre los perceptores del indicado plus, aunque de hecho lo haya percibido, y por ello la sentencia le niega las diferencias derivadas de su no abono- se las reconoce sólo por otros conceptos de pago periódico mensual y por pagas extraordinarias-; de modo que no se lo niega en función de que sea o no absorbible sino, fundamentalmente, porque a un oficial primera -no conductor- le corresponde el salario establecido a tal categoría en el convenio de la construcción y no el complemento de polivalencia exclusivo de los conductores."

SEGUNDO

Por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas las razones que han llevado a la sentencia de mérito a declarar la inexistencia de contradicción son también de aplicación en el presente litigio ante la igualdad esencial en los supuestos contemplado tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal a desestimar el recurso , con imposición de las costas a las demandante , a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L J S , con pérdida del depósito constituido para recurrir , debiendo dar a las consignaciones el destino que legalmente proceda .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las mercantiles Alameda Obras Públicas y Transportes, S.A., Suministros de Hormigones Asfálticos, S.A., Construcciones Asfaltos y Control, S.L. y Áridos y Reforestación, S.A., representadas y defendidas por la Letrada Dª. Soledad Gabari Zúñiga contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 410/2014 , con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar a las consignaciones el destino que legalmente proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.