ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8460A |
| Número de Recurso | 475/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
La Procuradora doña Amparo-Ivana Rouanet Mota, en nombre y representación de don Lorenzo , Magistrado en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , impugna:
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La Orden JUS/306/2017, de 4 de abril, por la que se fija la fecha de efectividad de la plaza de magistrado en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 para hacer efectiva la segunda instancia penal (B .O. E. de 5 de abril de 2017),
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El Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 6 de abril de 2017, por el que se convoca concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado (BOE de 11 de abril de 2017) y
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El Real Decreto 527/2017, de 22 de mayo, por el que se destinan los Magistrados que relaciona como resultado del concurso resuelto por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE 24 de mayo de 2017), en el extremo en que dispone que doña Noelia , pase a desempeñar la plaza de Magistrada de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 .
El recurrente pide, en el suplico del escrito de interposición de su recurso contencioso-administrativo, la suspensión de las disposiciones y Acuerdo impugnado. Invoca la existencia de " periculum in mora" . Razona que la adjudicación de la plaza de Magistrada de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 a doña Noelia motiva que salga a concurso la plaza que ocupaba esta Magistrada en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 y que, adjudicada esa plaza en su día, se pudiera dificultar la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria. Aduce que la suspensión no implicaría, a su entender, perturbación grave de los intereses generales o de tercero y que existiría " fumus boni iuris " porque doña Noelia habría hecho uso de la preferencia establecida en el artículo 340 de la LOPJ cuando ya habían transcurrido más de dos años desde su cese como Presidenta de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .
El Abogado del Estado, en escrito de 3 de julio de 2017, pide que no se acceda a la suspensión solicitada. Entiende que se invocan circunstancias meramente subjetivas que, en una ponderación objetiva, no permiten fundar la existencia de un perjuicio no reparable en caso de que no se acuda a la medida de suspensión y que ésta supondría una perturbación grave de los intereses generales y de terceros. Sostiene que no concurre apariencia de buen Derecho para adoptar la medida cautelar, pues lo que se aduce en tal sentido es una supuesta infracción legal que constituye, en realidad, el fondo del asunto.
La codemandada doña Noelia se opuso a la solicitud de medidas cautelares en escrito registrado el 20 de julio de 2017. Razona que no existe riesgo de que el recurso pierda su finalidad porque nada impediría la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria; que, a su juicio, se perturbarían los intereses generales en caso de accederse a la suspensión y que ejercitó el 18 de abril de 2017 la opción que le concede el artículo 340 de la LOPJ , dentro del plazo legal de dos años ya que cesó en la presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 el 12 de mayo de 2015, acompañando copia del acta de cese.
En la audiencia del día 18 de septiembre la Sala deliberó y votó la resolución del incidente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sección
La representación del recurrente, don Lorenzo , Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , pide que se suspendan en forma cautelar " las disposiciones y acuerdo impugnado", por lo que su pretensión se refiere a la Orden JUS/306/2017, de 4 de abril, por la que se fija la fecha de efectividad de la plaza de magistrado en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 para hacer efectiva la segunda instancia penal; al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 6 de abril de 2017, en el que se convoca concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado y al Real Decreto 527/2017, de 22 de mayo, por el que se destinan los Magistrados que en él se relacionan como resultado del concurso resuelto por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE 24 de mayo de 2017), en el concreto extremo en el que se dispone que doña Noelia , pase a desempeñar la plaza de Magistrada de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 .
Las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo puede poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Se trata de la adopción de las medidas que " aseguren la efectividad de la sentencia", como expresa el artículo 129 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA). Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente " periculum in mora") se erige, en el artículo 130 de la LJCA en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que " la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". La medida puede acordarse "únicamente" en esa circunstancia.
En una obligada valoración preliminar de los intereses en conflicto hay que recordar que al resolver sobre la medida cautelar carecemos aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente -como bien subraya el Abogado del Estado- produciría el efecto indeseable de vulnerar al derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Es evidente, en esa valoración, el interés general y de terceros ínsito en que se cubran sin obstáculo las plazas adjudicadas por el Consejo General del Poder Judicial.
El recurrente impugna tres actos administrativos -que hemos dejado enunciados más arriba- pero sus alegaciones se ciñen únicamente a la adjudicación de la plaza de Magistrada de la Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de la DIRECCION000 a doña Noelia .
Procede desestimar así la pretensión de suspensión en lo que afecta a la suspensión cautelar del acuerdo que fija la fecha de efectividad de la plaza de Magistrado y a la convocatoria de dicha plaza. Además de que el recurrente no ha razonado nada sobre la pertinencia o alcance de esa suspensión, incumpliendo la carga procesal evidente que recaía sobre él, esta Sala no acierta a colegir en qué medida la suspensión de la ejecución de los dos primeros actos permitiría alcanzar mejor su finalidad el recurso, cuando la medida, caso de adoptarse, podría llegar a impedir el acceso a la plaza de cualquier candidato, incluso del mismo recurrente que la pide.
Tampoco se aprecia riesgo de que el recurso pueda perder su finalidad legítima respecto de la tercera impugnación, que es la que afecta en concreto al resultado del concurso que adjudica la plaza de Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 . La inexistencia de suspensión no afectaría a una sentencia en la hipótesis, meramente dialéctica, de que ésta pudiera ser estimatoria de las pretensiones que se formulen ya que se podría anular sin obstáculo la adjudicación, sustituirla por otra o, en su caso, ordenar un nuevo concurso. Los efectos ulteriores de esa eventual, y meramente hipotética, anulación no afectarían tampoco a la esfera de intereses del recurrente ni se verían en el peligro de nulidades en cadena que esgrime, dada, por mero ejemplo, la posibilidad de adscripciones provisionales que admite la LOPJ.
Lo que se acaba de razonar basta para desestimar las pretensiones que se formulan. No añade solidez a la pretensión la doctrina del fumus boni iuris, o de apariencia de buen Derecho. Esta última se ciñe en nuestra jurisprudencia a supuestos muy estrictos de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme o existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resista a aplicar. Supuestos que no guardan relación con el alegato del recurrente que, contrarrestado con un principio de prueba que aporta la codemandada, es sin duda una cuestión de fondo que no debemos valorar en este momento cautelar.
Procede denegar la medida cautelar solicitada.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la LJCA se imponen las costas a la parte que ha promovido el incidente cautelar, si bien la Sala limitamos hasta una cifra máxima de 1.000 euros, mas IVA, la cantidad que ha de satisfacer la parte promotora del incidente como costas procesales a la parte contraria.
Por todo lo expuesto,
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la representación procesal del Magistrado Don Lorenzo , con expresa condena en costas a la parte solicitante en los términos del último fundamento de Derecho.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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STSJ Comunidad Valenciana 667/2023, 21 de Diciembre de 2023
...de la tutela cautelar " . Por lo que respecta a esta existencia del fumus bonis iuris, como se recoge en el Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017, recurso 475/2017, tal criterio se ciñe en nuestra jurisprudencia a supuestos muy estrictos de actos dictados en cumplimiento o e......