ATS, 16 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE JUAN SUAY RINCON |
| ECLI | ES:TS:2017:8449A |
| Número de Recurso | 241/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.
ÚNICO.- Por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en la representación que por ministerio legal ostenta, se interpuso recurso de queja contra el Auto de 1 de marzo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda), dictado en el recurso núm. 43/2014, por el que se acordó denegar la preparación del recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2016 .
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
La Sentencia que se pretende recurrir en casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Puerto de Mogán SA, contra el Plan de Modernización, mejora e Incremento de la competitividad del sector Turístico de San Bartolomé de la playa de Mogán aprobado mediante Decreto del Gobierno de Canarias núm. 4/2014, de 23 de enero (BOC núm. 28, de 11 de febrero de 2014).
La Sala de instancia, por Auto de 1 de marzo de 2017, acuerda no tener por preparado el recurso de casación con sustento en los razonamientos recogidos en su Fundamento de Derecho Segundo cuyo tenor literal es el siguiente:
[...] 2.- No puede decirse lo mismo de la identificación con precisión de las normas y la jurisprudencia que se consideran Infringidas, que fueron alegadas en el proceso apartado, y que la norma supuestamente infringida forme parte de Derecho estatal.
A- Respecto a la identificación de las normas y jurisprudencia que se considera infringido se sostiene en el primer motivo de casación, - apartado B1- la posible violación de los arts 9 y 24 CE y del arf 33.1 de la LJCA ., en cuanto a incongruencia extra petita.
Tales preceptos no fueron citados ni tenidos en cuenta en el sentido que se pretende en la sentencia. En ella se explícita que: "No obstante como ya hemos anticipado la Sala sometió a la consideración de las partes a) Incidencia que pude tener la ausencia del Informe de impacto en las Haciendas Públicas, - articulo 14.4 TRLS ROL 2/2008-, en especial el posible régimen de indemnizaciones que se recogen en la pretensión de la demandante.
No se modificaron las pretensiones formuladas, sino los motivos de nulidad invocados previo sometimiento de la cuestión a las partes.
Como pone de relieve la STS Sala 3* de 31 marzo 2016, rec. 3376/2014 ponente Peces Morate,: " Es cierto que, tanto en la instancia como ahora en casación, los recurrentes sólo han interesado \a declaración de nulidad de pleno derecho del referido Plan General en cuanto al tratamiento y calificación que confiere al suelo de su propiedad por los motivos de nulidad alegados en su demanda. Ahora bien, como el vicio denunciado y apreciado por nosotros afecta a la tramitación y aprobación del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de El Campello en su integridad, así lo debemos declarar [...]. "
El escrito de preparación del recurso cita en sentido contrario la STS de 1 de junio de 2016, rec. 283/15 , sin tener en cuenta que en aquél supuesto no se examinaba una causa de nulidad de pleno derecho por omisión de trámites preceptivos, que por ello afecta a todo el Plan, como es el caso.
B.- Se cita la vulneración del artículo 15.4 del TR 2/2008 en la versión vigente en el momento en que se aprobó el Decreto 4/2014 y de la jurisprudencia que cita.
Sin embargo luego de tal cita no se explica en forma alguna en que puede consistir la vulneración. Se reconoce que no existe el informe o memoria de sostenibilidad económica, pero parece sostenerse que no era necesario, o que su ausencia no conlleva la nulidad del Plan en contra de to sostenido en la sentencia.
C.- Por último se Invoca la vulneración de los artículos 112 a ) y 117 de la Ley 22/1998 de Costas , con cita de jurisprudencia relacionada con ambos preceptos, en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , reguladora del contrato de concesión de obras públicas, y jurisprudencia que se cita
Pero esta identificación es puramente formal, en tanto en cuanto se citan tales preceptos, pero sin explicitar porqué o en que particular y sentido, son infringidos por la sentencia que se recurre. Esto es así hasta el extremo de que, ni en los escritos formulados en la tramitación del procedimiento, ni en el propio escrito de preparación del recurso de casación se niega que efectivamente se ha omitido la solicitud de informe a que se refieren los citados preceptos, ni que, por razón de la materia, no fueran preceptivos, ni que exista precepto legal alguno o doctrina jurisprudencial, que permita afirmar que tal informe no sea preceptivo.
Es decir se citan los preceptos legales que se entiende infringidos por la sentencia, cuando lo realmente argumentado es que tal violación no debe conllevar la nulidad declarada.
En consonancia con ello no se identifica la jurisprudencia que se considera infringida, - la invocada en modo alguno afirma la innecesaridad de tal informe o los efectos de su omisión distintos a los considerados en la sentencia-, en contra de la clara cita que contiene la sentencia cuyo recurso se prepara.
En esta línea, se reprocha a la sentencia una interpretación que se califica de "rigurosa y extremadamente formalista", en cuanto la ausencia de dicho informe no debió conlleva la nulidad del Plan de Modernización, pero sin que tal afirmación se sustente en precepto o doctrina jurisprudencial alguna.
Por el contrario y como recoge la sentencia expresamente: 'Justamente, por la expresada razón, a propósito de las consecuencias de tos vicios referidos a la falta de informes en la tramitación de procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación territorial y urbanística, viene al caso lo declarado por esta Sala y Sección en la reciente Sentencia de 18 de enero de 2013, Rec. Cas. num. 6332/2009 , en la que reiterando lo dicho en la sentenciac de 4 de mayo de 2010, Rec. Cas. num. 33/2006 , declaramos que * los vicios procedimentales como los denunciados, en el procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general, acarrean, de concurrir, la nulidad de pleno derecho del reglamento en cuestión, dada la naturaleza sustancialista [...] ".
3-Por Idénticas razones no puede afirmarse el escrito de preparación justifique que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal. Parece absurdo sostener que la sentencia infringe los arts. 112 a) y117 dela Ley de costas, como derecho estatal que justifica el recurso, - apartado D-, cuando lo que realmente se sostiene es que tales preceptos no son de aplicación al Plan de Modernización objeto de la sentencia.
El objeto del recurso y la sentencia es el examen de un Plan de modernización mejora e incremento de la competitividad instrumento de planeamiento propio de la Comunidad autónoma de Canarias y si en su tramitación y aprobación se han observado las normas básicas estatales y propias de la Comunidad autónoma.
La regulación de tales planes es propia del Derecho autonómico de Canarias [...]
Frente a ello, la Comunidad Autónoma canaria recurrente alega, en síntesis, que el artículo 15.4 TRLS 2008 y los artículos 112. a ) y 117 de la Ley 22/1988 de Costas fueron tenidos en cuenta en la sentencia, y son relevantes y determinantes del fallo. Añade que el escrito de preparación reúne los requisitos formales y legales exigibles y se basa en normas estatales, que no autonómicas. Razona que, aunque el Auto recurrido considera de aplicación la doctrina contenida en la STS de 31 de marzo de 2016 (rec. 3376/2014 ) y no, la STS de 1 de junio de 2016 (rec. 283/2015 ), la recurrente considera que es de aplicación, porque el defecto en la tramitación del plan impugnado es fácilmente acotable a concretas determinaciones (localizadas en la zona del litoral). Finalmente, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuando al acceso a los recursos legalmente establecidos, considerando que la Sala de instancia incide en el mayor o menor acierto de los motivos con que se pretende recurrir, siendo en exceso formalista e igualmente denuncia la vulneración del artículo 5. 4 de la LOPJ , en cuanto al derecho de acceso al órgano judicial predeterminado por la ley.
Es preciso señalar que, atendiendo a la fecha de la sentencia de 12 de diciembre de 2016 , resulta aplicable el nuevo modelo de casación instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. En aplicación de esta nueva regulación la Sala de instancia tiene por no preparado el recurso de casación al entender que, en primer lugar, no acierta la parte recurrente con la cita de la STS de 1 de junio de 2016 (rec.283/2015 ), pues esta no examina la causa de nulidad de pleno derecho por trámites preceptivos; en segundo lugar, aprecia la falta de idoneidad de la denuncia sobre la infracción del artículo 15.4 del TRLS 2/2008, al reconocerse que no existe informe o memoria de sostenibilidad económica; en tercer lugar, considera, no argumentada, ni correcta la infracción de los artículos 112. a ) y 117 de la Ley de Costas , en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 13/2003, de 23 de mayo , al no haberse negado la inexistencia del informe preceptivo omitido, amén de que la jurisprudencia denunciada como infringida no se compadece con la argumentación; y, finalmente, al tratarse de la impugnación del plan regulado por normativa autonómica.
En virtud de lo dispuesto en el art. 89.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA . Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo ( AATS de 2 de febrero de 2017 , rec. queja 110/2016).
No le compete, en cambio, enjuiciar el acierto de las afirmaciones vertidas por el recurrente, ni mucho menos, si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni sobre el examen de la idoneidad de la jurisprudencia denunciada como infringida, pues esas son funciones que corresponden en exclusiva a esta Sala (artículos .88 y 90.2 LJCA, ATS de 8 de febrero de 2017, rec. queja 113/2016 ).
Teniendo presente las consideraciones expuestas, hemos de concluir que la Sala de instancia, en sus razonamientos para denegar la preparación del recurso de casación, lo que está efectuando es un enjuiciamiento sobre si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, lo que le está vedado según hemos señalado en el razonamiento anterior. Aunque la regulación de los planes como el aquí objeto de recurso es propia del Derecho autonómico de Canarias, lo decisivo para la procedibilidad del recurso de casación es que las normas que se citan como infringidas por la sentencia sean de Derecho estatal o comunitario europeo y que las mismas hayan sido alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, y que las mismas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir, requisito que no cabe considerar incumplido en el presente caso, habiendo ido el Tribunal de instancia más allá de las funciones que le son propias. Es por ello que procede devolver las actuaciones a dicho Tribunal con testimonio de este auto para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción .
Por las anteriores consideraciones procede, pues, estimar el recurso de queja, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas.
En su virtud,
estimar el recurso de queja nº 241/2017 interpuesto por la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad de la Comunidad autónoma canaria, contra el Auto de 1 de marzo de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda), dictado en el recurso núm. 43/2014.
Dese testimonio de este auto a dicho Tribunal para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción . Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designadosD. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas
