ATS, 18 de Septiembre de 2017
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2017:8446A |
| Número de Recurso | 359/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Queja |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
ÚNICO .- El Procurador de los Tribunales D. Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de la mercantil "COLEGIO INTERNACIONAL NUEVA ALCÁNTARA S.L.", ha interpuesto recurso de queja contra el Auto, de 2 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga ) por el que se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 31 de marzo de 2016, dictada en el recurso de apelación núm. 456/2014 y aclarada mediante auto de 23 de marzo de 2017.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo ,
PRIMERO .- La Sentencia que se pretende recurrir en casación desestimó el recurso de apelación interpuesto por la recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de Málaga que, a su vez, desestimó el recurso contra la sanción impuesta por edificar sin licencia con arreglo al PGOU de Marbella, de 1986.
SEGUNDO .- La Sala de instancia acuerda no tener por preparado el recurso de casación toda vez que «consta que la sentencia objeto del recurso de casación ha sido dictada por esta Sala el 31 de marzo de 2016 , así como que la reforma de la Ley 29/1998, operada por la Ley 7/2015, relativa al recurso de casación entró en vigor, según se establece en la disposición final 10 ª, el 23 de julio de 2016, no puede tenerse por preparado el recurso de casación pues ha sido interpuesto contra una resolución que, conforme a la normativa en vigor a la fecha en que se dictó la sentencia, no cabía interponer dicho recurso».
Frente a ello, la parte recurrente aduce la vulneración del art. 24.1 CE , del art. 248. 2 LOPJ y del art. 89.4 LJCA , por falta de motivación del auto impugnado al no tener en cuenta que la sentencia fue objeto de aclaración mediante auto de 23 de marzo de 2017, momento en que ya estaba vigente el nuevo régimen de la casación contencioso-administrativa.
Argumenta, que el régimen casacional aplicable viene determinado por el plazo para recurrir. Entiende que habiéndose dictado auto de aclaración notificado el 29 de marzo de 2017, el plazo para recurrir se inició ese día aplicándose la normativa en vigor en el momento en que se aclara la sentencia con arreglo a lo dispuesto en el art. 267.9 LOPJ y la Disposición transitoria tercera de la LJCA .
Discrepa del acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2016, ya que no resulta vinculante al no haber sido aprobado por un órgano jurisdiccional y porque no puede prevalecer sobre la normativa que cita. Añade que, el criterio 4º establecido en dicho Acuerdo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, al excluir el recurso de casación.
TERCERO .- Debemos resaltar que el régimen transitorio al que ha de estarse es el de la propia norma que modificó la regulación del recurso de casación, Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cuya Disposición final décima dispone que los apartados uno , dos y cinco de la Disposición final tercera (relativa a la reforma del recurso de casación) entrarán en vigor al año de su publicación (esto es, el 22 de julio de 2016), sin que tengan cabida regímenes transitorios de otras modificaciones. Así lo hemos manifestado ya, entre otros, en nuestro Auto de 18 de enero de 2017 (recurso de queja 121/2016 ).
A mayor abundamiento, mediante Acuerdo de esta Sala y Sección, de fecha 22 de julio de 2016 se adoptaron criterios sobre la entrada en vigor de la nueva casación contencioso- administrativa instaurada por la Disposición Final 3.1 de la citada Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio . En dichos criterios interpretativos se pone de manifiesto, entre otros extremos, que la nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante, mientras que las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.
Esta interpretación, asumida y ratificada, entre otros, en autos de esta Sala y Sección de 17 de noviembre de 2016 (rec. 79/2016 ), 1 de diciembre de 2016 (recs. 80/2016 y 81/2016 ), 15 de diciembre de 2016 (rec. 97/2016 ) y 15 de febrero de 2017 (rec. 104/2016 ), expresa un criterio objetivo en la medida en que la aplicación de uno u otro régimen (el anterior o el posterior a la reforma) se ciñe a una fecha concreta y dependiente exclusivamente del órgano jurisdiccional del que procede la resolución recurrida, sin quedar al albur de otros factores externos.
Se trata de un criterio hermenéutico que no resulta novedoso ni se aparta de decisiones precedentes en materia de Derecho transitorio. Así el régimen transitorio derivado de la reforma de la Ley Jurisdiccional 29/1998 operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre se rigió por similares parámetros, al disponer dicha Ley en su disposición transitoria única que " Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior " (v.gr., AATS de 12 de julio de 2012, RC 821/2012 , y 19 de julio de 2012, RC 582/2012 ).
En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta el cuarto criterio del mencionado Acuerdo de 22 de julio de 2016 según el cual " 4º) Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración".
CUARTO.- La aplicación de los criterios expuestos al caso de antes determina, en la misma línea de lo ya manifestado por la Sala de instancia, que habiendo sido dictada la Sentencia que se pretende recurrir en casación el 31 de marzo de 2016 , el régimen aplicable es el establecido por la legislación anterior. No obstante se computa el plazo para la preparación del recurso, desde la fecha en que fue notificado el auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 23 de marzo de 2017.
Vemos, pues, que con arreglo al régimen casacional anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no era recurrible, tal como se enuncia correctamente en el auto impugnado, por tratarse de una sentencia dictada en apelación.
El anterior criterio -el de la no susceptibilidad del recurso de casación de las sentencias dictadas en apelación- está ya consolidado por la doctrina de esta Sala (Autos de 13 de enero de 2011 -recurso de queja número 101/2010 - y de 29 de septiembre de 2011 -recurso de queja número 62/2012 -, o en los más recientes Autos de 5 de mayo de 2016 - recurso 136/2015-, de 7 de julio de 2016 - recurso 22/2016 - y de 15 de septiembre de 2016 -recurso 37/2016 -). Así lo preceptúa el artículo 86.1 de la LJCA , en su versión anterior, cuyo tenor establece que sólo son susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.
QUINTO.- No se produce, por tanto, indefensión alguna a la entidad recurrente, ni vulneración del derecho de acceso a los recursos, puesto que la denegación de la preparación se fundamenta en causa legal.
No es posible obviar, la consolidada doctrina constitucional que configura el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales (dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal en que se garantiza el derecho a la doble instancia) como un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione - doctrina fijada, entre otras muchas, en las sentencias 105/2006, de 3 de abril , 265/2006, de 11 de septiembre , 22/2007, de 12 de febrero , 246/2007, de 10 de diciembre y 27/2009 de 26 de enero y que se reitera en la sentencia STC 90/2015, de 11 de mayo -.
Por ello, la inadmisión de los recursos de forma motivada, con base en la aplicación de una causa legal y en la interpretación de las normas procesales que las regulan, constituye una función jurisdiccional de exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales, que sólo transciende al plano constitucional cuando el Tribunal incurra en error patente, arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad.
En este caso, la interpretación realizada por la Sala de instancia no puede tacharse ni de rigorista, ni de irrazonable ni de arbitraria, tal como se desprende de los fundamentos de derecho anteriores puesto que se limita a aplicar la previsión relativa al plazo que dispone el artículo 89.1 LJCA en su redacción anterior a la reforma.
En su virtud,
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de la mercantil ""COLEGIO INTERNACIONAL NUEVA ALCÁNTARA S.L." contra el Auto, de 2 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga ) por el que se acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 31 de marzo de 2016 (recurso de apelación núm. 456/2014 ), aclarada mediante auto de 23 de marzo de 2017.
En consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal, con devolución de las actuaciones, para su constancia en los autos. Sin costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
