STS 621/2017, 18 de Septiembre de 2017

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:61/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:621/2017
Fecha de Resolución:18 de Septiembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 61/2017, interpuesto por D. Torcuato y D. Pedro Antonio , representados por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, bajo la dirección letrada de D. Álvaro Fernández Fuertes, contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 14 de noviembre de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Claudio y D. Gaspar , representados por el procurador D. Jorge Castello Navarro, bajo la dirección letrada de D. José Miguel Casasempere Valls.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

el recurso de casación nº 61/2017, interpuesto por D. Torcuato y D. Pedro Antonio , representados por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, bajo la dirección letrada de D. Álvaro Fernández Fuertes, contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 14 de noviembre de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida D. Claudio y D. Gaspar , representados por el procurador D. Jorge Castello Navarro, bajo la dirección letrada de D. José Miguel Casasempere Valls.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena, instruyó Procedimiento Abreviado nº 14/2014, contra D. Gaspar y D. Claudio , por delitos societarios y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que en la causa nº 5/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Han resultado probados y así se declara expresamente los siguientes hechos:

1. Los acusados Gaspar , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales y Claudio , mayor de edad, con DNI no NUM001 y sin antecedentes penales, eran socios junto con Pedro Antonio y Torcuato de la entidad mercantil FINCA MARINES SL, ostentado cada uno de ellos un 25% del capital social, siendo los tres primeros, socios fundadores.

2. Dicha entidad mercantil tenía como objeto social la compraventa, administración y arrendamiento de fincas rústicas, para su explotación agrícola, ganadera y cinegética, poseyendo una extensión aproximada de 120 hectáreas de superficie en el término municipal de Ayora, con la condición de coto mayor de, caza, de carácter deportivo y no comercial, a disfrutar como tal por sus socios entre tanto no se procediera a su venta futura, pudiendo practicar la caza ellos y sus amistades, como actividad de ocio y recreo.

3. No existía norma o acuerdo alguno en la sociedad que impusiera a los socios la autorización de los demás socios para ir a cazar, o limitación alguna del número de cacerías que cada socio podía organizar o de amistades o familiares que pudiera llevar al coto, fuera de los límites legales ordinarios.

4. En virtud de una Junta General de fecha 24 de julio de 2008, el querellante Torcuato se atribuyó el cargo de administrador único, siendo impugnada dicha junta por los acusados Gaspar y Claudio , logrando que los acuerdos adoptados en la misma fueron anulados por sentencia n° 441 de 19 de octubre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. 8 a), confirmada por auto del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2011 , notificado el 20 de octubre de 2011, dándoles la razón a los acusados. De esta forma, pasó así a constituirse nuevamente, tras la anulación judicial, él Consejo de Administración de la entidad mercantil FINCA MARINES S.L. con los cuatro socios, Gaspar , Claudio , Torcuato e Pedro Antonio como consejeros delegados mancomunados, funcionando con la firma de dos.

5. Durante el período de algo de más de dos años en él que Torcuato se había atribuido la condición de administrador único, desde 24 de julio de 2008 hasta el 20 de noviembre de 2011, dicho querellante cambió los candados de las puertas de entrada existentes para que no pudieran entrar los acusados, impidiéndoseles de facto la caza; encargó a Juan Manuel , ingeniero técnico forestal un plan técnico para el coto (Plan presentado en el año 2009), con las especificaciones que le pareció oportunas, sin contar con el criterio de los demás socios; e instó al trabajador agrícola de la finca,- Cornelio , a que llevara un libro de visitas, donde anotara quien entraba en la finca, actividad realizada y piezas abatidas, observándose que desde el día 2 de octubre de 2008, hasta el 1 de diciembre de 2010, algo más de dos años, los únicos que entraron y disfrutaron del coto, fueron los querellantes Torcuato e Pedro Antonio .

6. Coincidiendo con el período en que. Torcuato fue administrador único y no pudieron entrar los acusados en la finca, consta que Torcuato e Pedro Antonio practicaban la caza en la finca. Así, coincidiendo con dicho período, en el Plan Técnico elaborado por Juan Manuel en 2009, a instancias de Torcuato , se especificaba que en la temporada 2007-2008, se cazaron y abatieron 2 ciervos, 10 muflones y 7 jabalíes y en la temporada 2008-2009, 2 ciervos, 12 muflones y 8 jabalíes, lo que sumando las dos temporadas hacía un total de 41 piezas abatidas por responsabilidad del administrador Torcuato . Respecto a la temporada 2010-2011, en la Memoria Anual .del Plan Técnico presentada por Torcuato en la Consellería de Medio Ambiente, el mismo exponía, en cuanto a la caza mayor, que siendo él administrador único, se habían hecho 42 jornadas de caza no selectiva sobre jabalíes, 25 jornadas de caza selectiva (realizada únicamente en hembras y crías) de ciervo y muflón, capturándose un total de 12 jabalíes, 20 ciervos y 18 muflones.

7. Desde el momento en que, en el año 2011, quedara sin efecto el nombramiento de Torcuato como administrador único, por su discrepancia con los otros socios, este decidió libre y voluntariamente, de consuno con el otro socio querellante, dejar de ir a ,cazar a la finca a la que hasta ese momento había acudido a su voluntad, si bien los dos socios acusados Gaspar y Claudio no renunciaron a su derecho a acudir a la finca a los fines de caza y recreo, realizando visitas de esparcimiento y acudiendo a cazar con familiares y amigos que pagaban los gastos entre todos. En la Memoria Anual del Plan Técnico, de la temporada 2011- 2012, presentada por los renovados administradores Claudio y Gaspar en la .Consellería de Medio Ambiente se pone en conocimiento de la Consellería que las capturas han estado por debajo de las previsiones del plan técnico de caza, especificándose las siguientes: 1 jabalí macho, 20 ciervos (machos y hembras), 20 muflones (machos y hembras) y 1 macho montés y se devuelven los precintos no utilizados y las matrices de los utilizados. En la Memoria Anual del Plan Técnico, de la temporada 2012-2013, presentada por los administradores mancomunados Claudio y Gaspar en la Consellería de Medio Ambiente se pone en conocimiento de la Consellería que nuevamente las capturas han estado por debajo de las previsiones del plan técnico de caza, especificándose las siguientes: 1 jabalí hembra, 16 ciervos (machos y hembras), 17 muflones (machos y hembras) y 3 machos monteses y se devuelven los precintos no utilizados y las matrices de los utilizados .

8. Por las anotaciones realizadas por Cornelio a requerimiento de los querellantes, en el libro de visitas de la finca, y por un informe de detective privado contratado por la parte querellante, se evidencia que desde el día 10 de noviembre de 2011, vuelven a poder ::entrar= en la finca los socios y coadministradores hoy acusados, realizándolo bien para pasear o para cazar, constando desde el 30 de noviembre de 2011 al 18 de febrero de 2012, la celebración de 6 cacerías en grupo (bien fueran monterías o ganchos, en función del mayor o menor numer, de cazadores o de perros) y un total de 11 reses abatidas por ellos:

- 30 de noviembre de 2011: Acudieron los acusados Claudio y Gaspar , señalándose en el libro la realización de una montería, sin que conste el número de cazadores, ni de perros, ni 'de piezas abatidas.

- 17 de diciembre de 2011: Acudieron los acusados Claudio Y Gaspar , señalándose en el libro de visitas la realización de una montería, sin que conste el número de cazadores, ni de perros, ni de piezas abatidas.

- 21 de enero de 2012: Acudieron Claudio y Gaspar , con un grupo de gente que sumaban en total 21 personas, de las que no consta quienes eran cazadores y quienes meros familiares o amigos acompañantes, recibiendo el grupo instrucciones de sólo tirar a ciervas y muflonas, constando abatida una cierva.

- 11 de febrero de 2012: Acudieron Claudio y Gaspar , con rehala de perros y un grupo de gente en total 26 personas, de las que no consta quienes eran cazadores y quienes meros familiares o amigos acompañantes, constando abatidas siete reses (cinco ciervos, una cierva preñada y un muflón) que fueron despiezadas en el lugar.

- 12 de febrero de 2012: 12 de febrero de 2012 (5a montería): Acudieron Claudio y Gaspar , con una rehala de perros, y un grupo de gente que sumaban en total 35 personas, de las que no consta quienes eran cazadores y quienes meros familiares ,0',,amigos acompañantes, constando abatida una cierva preñada, despiezada en el lugar.

- 18 de febrero de 2012: Acudió Claudio y seis más. Se oyen disparos y constan abatidos dos ciervos, que fueron despiezados en el lugar.

- 9. No ha quedado acreditado, en definitiya, que, la caza llevada a cabo en la finca por Claudio y Gaspar , una vez recuperada legalmente su condición de administradores mancomunados, fuera contraria al plan técnico elaborado por Juan Manuel en el 2009, estando el número de capturas muy por debajo de las previsiones del citado plan técnico, no habiéndose probado exceso alguno en el ejercicio de sus facultades como administradores mancomunados ni como socios.

- 10. Era deseo y aspiración de los querellantes, conforme a previsiones a futuro basadas en el plan técnico de 2009, llegar a tener en la finca en el año 2014, un total de 390 reses, entre ciervos, muflones, cabras montesas, jabalíes, e incluso corzos, cuya existencia alguna vez en la finca no se ha acreditado, realizándose un censo por Juan Manuel en el año 2014 en el que sólo se computaron 126 reses. Pero el hecho de que en el año 2014, no se cumplieran sus deseos y no se llegara a la población de animales que los querellantes Amadeo e Pedro Antonio deseaban alcanzar, según el censo elaborado por su perito, no ha quedado probado que fuera imputable a la caza efectuada con anterioridad por los otros dos socios Claudio y Gaspar .

- 11. En el año 2015 se ha vendido la finca a terceros, obteniendo Torcuato resarcimiento por los gastos tenidos en la finca, y logrando los socios un precio superior a su inicial aportación.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos absolver y absolvemos a Claudio y a Gaspar del delito societario y del delito de apropiación indebida de los que venían siendo acusados, con expresa condena en costas a la acusación particular ejercitada por Torcuato e Pedro Antonio .

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto a los acusados absueltos y sus patrimonios.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. y 2º.- Por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca en el primero vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , aduciéndose vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho al Juez o Tribunal imparcial.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de septiembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primero de los motivos invoca como fundamento la vulneración del derecho a ser juzgado por juez imparcial. Se utiliza al efecto el cauce casacional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que pone en relación con los artículos 24.2 y 52.1 de la Constitución Española .

La tesis de los recurrentes es que las juzgadoras de instancia incurrieron en parcialidad «sobrevenida» durante la celebración de la vista del juicio oral. Para realizar tal imputación articulan los siguientes argumentos:

  1. Pretendían rechazar el conocimiento de la causa con el pretexto de carecer de competencia objetiva;

  2. en la práctica de la prueba asumieron un protagonismo en los interrogatorios de funcionalidad parcial a favor de la defensa de los acusados;

  3. autorizando preguntas a la defensa de éstos sobre aspectos ajenos al objeto del debate;

  4. pretendiendo de las partes la renuncia a la práctica de testificales previamente admitidas, revelando que ya anticipaban el resultado de la valoración probatoria.

  1. Respecto a la garantía de imparcialidad del juzgador es doctrina constitucional reiterada de excusada cita que, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, se debe garantizar al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquéllas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi ...... Se ha puntualizando, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificada ( STS 17 349/2017 de mayo).

Por otra parte debe subrayarse la diversa significación entre la imparcialidad referida a la Jurisdicción y la que se postula de la persona concreta que en un caso determinado ejerce esa potestad. En el primer caso tiene una naturaleza objetiva equivalente a la falta de interés objetivo en el sentido de la decisión . Eso ha permitido hablar de que la Jurisdicción es una potestad ajena al objeto del proceso. Interviene en posición de tercero entre aquellos que son partes contrapuestas. El término imparcialidad se refiere a la persona que ejerce la Jurisdicción para predicar diversidad respecto de quien es parte . Si objetivamente el proceso requiere contraposición entre las posiciones de dos partes, como exigencia estructural que residencia a la potestad jurisdiccional en el ámbito de lo tercero, la imparcialidad, como cualidad del titular del órgano jurisdiccional, significa que éste actúa sin otro criterio o voluntad que el de actuar el Derecho en el caso. Tiene como presupuesto lo relativo a su posición en el proceso, esencialmente subjetiva que supone desinterés respecto del objeto del proceso y desvinculación personal en relación a cada una de las partes concretamente intervinientes. Y, como manifestación funcional, dirigida a la adecuación de las decisiones a la previsión normativa, que su actuación se lleve a cabo con neutralidad, pero no con pasividad formalmente equidistante, que dificulte más que facilite aquella corrección de lo decidido.

Tales presupuesto y manifestación difieren por otra parte de la exclusión del pre-juicio en cuanto a las decisiones que ha de adoptar. Éste puede ser, pese a su extemporaneidad, materialmente correcto. Aunque, es obvio, debe considerarse inaceptable en la medida que se antepone al juicio formalmente correcto. Pero la sanción de su nulidad es ajena a la exigencia de imparcialidad subjetiva de quien juzga (STS, 215/ del 29 de marzo).

Es desde estas premisas desde las que debemos examinar la queja expuesta en el motivo del recurso que examinamos. Aunque, importada de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya venido a añadirse otra perspectiva que se ha querido vincular a la imparcialidad reclamada para el juzgador.

Para garantizar aquella condición subjetiva de quien ejerce la jurisdicción se tipifican en la norma procesal, y también en la orgánica, situaciones desde las que cabe sospechar que aquél pudiera desviarse del canon decisor que acabamos de exponer. Normas que prevén también los mecanismos para impedir al involucrado en ellas su presencia en el proceso. Porque esas situaciones justifican, a juicio del legislador, la sospecha de que el afectado pudiera resolver incorrectamente con vulneración de la previsión normativa.

A esas legalizadas razones de sospecha de parcialidad se añade la posibilidad de tener por razonable la misma sospecha ante determinados comportamientos del titular de la potestad jurisdiccional en el procedimiento. Y se habla entonces con propiedad dudosa de pérdida de la imparcialidad objetiva del juzgador.

Pues bien, dado el fundamento de la exigencia de imparcialidad que venimos exponiendo, habrá de convenirse que, para que esa sospecha justifique una respuesta idéntica a la generada por las situaciones típicas, las determinantes del deber de abstención o del derecho de recusación, habrá de exigirse una entidad equiparable a la que dio lugar al supuesto legalmente previsto. Y deberá cuidarse de diferenciar la pusilánime susceptibilidad, no pocas veces sesgadamente interesada, de la objetividad de las razones de sospecha , que haga que la misma deba compartirse por la generalidad como razonable.

Finalmente también ha de precisarse que la imparcialidad, consustancial al sistema acusatorio, si bien es incompatible por ello con una actuación inquisitiva y por ello veta al juzgador la realización de los actos exclusivamente atribuidos a la parte, no lo es con las previsiones de investigación de oficio que matizan el principio de aportación de parte. Si bien el acusatorio circunscribe a las partes la determinación del hecho objeto del proceso, no determina la solución sobre la aportación de la prueba. Que en juicio oral ésta se confiere a la iniciativa de la parte, no impide que, a diferencia del proceso civil, en el penal, dada la vigencia del principio de necesidad, se reconozca un amplio espacio a la iniciativa oficiosa del juzgador para «la comprobación de cualquiera de los hechos» eso sí «que hayan sido objeto de los escritos de acusación» tal como proclama el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el criterio al efecto no es otro, según ese precepto que el de que «el Tribunal considere necesarias» esas diligencias. La imparcialidad solamente exige que, en actuación de tal iniciativa, el juzgador se oriente a la «comprobación» con indiferencia del eventual resultado y no al parcial favorecimiento que determine exclusión de lo favorable para una parte y busque solamente lo desfavorable para ella.

Si la norma citada, así entendida, se acomoda a la configuración constitucional del requisito de imparcialidad, mucho más se acomoda si la iniciativa no lleva a introducir un nuevo medio no propuesto sino solamente a impedir que la producción del aportado por la parte no quede sesgada por una inadecuada práctica, sea por las reticencias del medio, sea por la forma de intervenir las partes, o sea por cualquier otra causa.

SEGUNDO

1.- Aplicando la precedente doctrina desde la perspectiva del fundamento del motivo alegado, concluimos que, de las alusiones al auto-cuestionamiento por el tribunal de instancia de la propia competencia, en modo alguno podemos inferir la existencia de motivos objetivamente razonables que autoricen a tacharlo de parcial.

Por ello las sospechas, que los recurrentes dicen haber albergado, no están justificadas. Ni la premisa de que parten, referidas al advertir el tribunal de su eventual incompetencia, se encuentra vinculada desde la lógica con la conclusión de que habían prejuzgado la aceptabilidad de la acusación. Esta era, en efecto, si la afirmación de los hechos que atribuían a los acusados era veraz y calificable como delito de administración societaria fraudulenta. Siendo aquellos el hipotético regalo de activos de la sociedad (reses) y el daño en la pirámide poblacional de la finca social

Y es que inferir, aún para el caso de que ello fuera más o menos innecesariamente escrupuloso, a la vista de lo que ya constaba en las actuaciones, que el examen de oficio de la competencia reflejaba una decidida anterior toma de posición sobre el resultado del debate constituye más una manifestación de esfuerzo defensivo de los recurrentes, incluso a costa obsesivamente de la más laxa de las exigencias de la lógica, que una objetiva y razonable sospecha.

  1. - Tampoco acreditan falta de desinterés objetivo en el tema a decidir, ni falta de distanciamiento respecto del interés de las partes, las obsesivas descripciones que hacen los recurrentes de cada palabra emitida o gesto observado en las juzgadoras de la instancia.

    Desde luego en ningún caso cabe atribuirles la entidad que autorice a encontrar paralelo o similitud entre tales palabras o gestos y los que constituyen la base de los supuestos tipificados como causa de abstención o recusación. La parte recurrente ni siquiera realiza esfuerzo retórico sobre tal tipificabilidad.

    Como dejamos antes advertido, la neutralidad ínsita en la exigencia de imparcialidad difiere en esencia de la pasividad. La propia norma procesal configura un marco de la intervención del juzgador en la práctica de la prueba tributario del reconocimiento de la compatibilidad de una cierta oficiosidad en la investigación con el principio rector de la aportación de parte. Y ello bajo la condición de que se conjure todo riesgo de predeterminación de la eventualidad del resultado probatorio. Es decir que el hecho de que la respuesta sobrevenida a la pregunta oficiosa favorezca a una parte no implica parcialidad en la pregunta si ésta es efectivamente susceptible de diversas respuestas. Y, en el caso que juzgamos, la predeterminación de esa eventualidad ni siquiera se acredita por el discurso del motivo, que es más prolijo que atinado. Por otro lado tampoco las referencias vagas a tonos en la voz utilizada por las juzgadoras dan cuenta de base para erigirlas en signo inequívoco de voluntad decidida de resolver en un sentido predeterminado antes de conocer el resultado de la prueba.

  2. - Tampoco la autorización de preguntas a testigos por la defensa de los acusados pueden ser signos de parcialidad. La parte refiere que de tal ampliación del objeto del debate en la vista del juicio oral se derivó una proclamación de hechos probados ajeno al objeto del proceso configurado por la acusación. Pero de tal supuesta quiebra de la norma procesal reguladora de la práctica de la prueba no cabe extraer consecuencias gratuitas sobre el supuesto interés de las juzgadoras en este objeto o su vinculación con la parte acusada. A lo sumo otros serían los motivos alegables, pero no éste de corte constitucional.

  3. - Finalmente las referencias a la suficiencia de la prueba ya practicada en el parecer de las juzgadoras, con añadida invitación por éstas a la parte a prescindir de la práctica de la admitida y aún no practicada, casa mal con la atribución a aquellas de férrea e inamovible posición sobre el resultado final cuando no se alega que culminaran en la prohibición de tal práctica probatoria.

TERCERO

1.- En el apartado B), II) del primero de los motivos los recurrentes evidencia ya cual es en realidad la poco disimulada línea argumental que en verdad pretende justificar su pretensión casacional:

Le reprochan a las juzgadoras de la instancia que incluyan declaraciones de hechos como probados que «suponen omitir» lo que, en el parecer de los recurrentes, eran conclusiones ineludibles al efecto de los múltiples medios probatorios que pasa a examinar el motivo citado.

También les reprochan que «infieran» un comportamiento de los querellantes y que lo utilicen como justificación del posterior observado por los acusados o que tilden de arbitraria la acusación que atribuyen a una reacción de quienes la sostienen ante la pérdida del control de la sociedad. El reproche vuelve a sostener que esas conclusiones de las juzgadoras ignora las sólidas bases de la acusación que pasan a enumerar.

De ello vuelve a concluir el recurso que tales dislates, en lo que concierne a valoración probatoria, pondría de manifiesto el pre-juicio con el que el tribunal de instancia entró al debate del juicio oral desde antes de su comienzo.

  1. - Tal estratagema procesal no busca otra cosa que eludir el veto para el acceso casacional que tendría plantear por el cauce correspondiente la discusión sobre la aceptabilidad de la valoración probatoria que efectúa el tribunal de instancia.

    En efecto, según una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional - STC 120/2009 y 118/2009 de 18 de Mayo, con citación de otras muchas- en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , a la vista del artículo 14.5 del PIDCP , en relación con el artículo 6.1 del CEDH , afirmada la racionalidad en la valoración de las pruebas practicadas por el Tribunal de instancia, así como su suficiente motivación, y salvo que se planteasen cuestión de índole estrictamente jurídica, no podría este Tribunal dictar una sentencia condenatoria basada en una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en primera instancia, como no podría valorar de nuevo las periciales practicadas, sin haber oído a los peritos, si sus declaraciones también, por la naturaleza de los hechos, fueran esenciales para completar y explicar las conclusiones alcanzadas en los informes escritos.

    Lo resumíamos en nuestra STS 436/2014 de 9 de mayo con cita de la nº 267/2013: la anulación de la sentencia absolutoria fundada en una nueva valoración de los medios de prueba vulnera, por un lado, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías . Y además, por otro lado, cuando la rectificación de los hechos, objetivos o subjetivos, se base en pruebas de otra clase o en razonamientos realizados sin necesidad de alterar las bases probatorias valoradas en la instancia, el derecho de defensa exige que el acusado pueda ser oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso.

    En nuestra reciente Sentencia TS nº 278/2014 de 2 de abril , se recuerda el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se revisa en vía de recurso lo relativo al examen del resultado probatorio efectuado por las sentencias de instancia. ( SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso LOPTJ Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32). Lo que se extiende al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ). Y las del TC 30/2010 , 154/2011 y la 167/2002 , entre otras.

    Y también las exigencias del derecho de defensa para legitimar cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado , aún cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos.

    Y se cita la doctrina del TC confirmada en la STC 88/2013 conforme a la cual:

    "..... este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público..."

  2. - Por ello este aspecto del motivo debe también ser rechazado. Aunque se admitiera, lo que es no posible, que desde la discrepancia con la valoración de la prueba cabe inferir la parcialidad de quien hace esa valoración, la premisa misma de tal tesis no cabe en casación. Porque vulneraría tanto el derecho a un proceso con todas las garantías como el derecho de defensa de los acusados absueltos, revisar sin oírles la prueba practicada en al instancia bajo el principio de inmediación que no se respetaría al hacer la nueva valoración.

CUARTO

El segundo de los motivos cuestiona que la acusación merezca ser condenada en las costas de la instancia en la que los acusados fueron absueltos.

Decíamos en nuestra STS 410/2016 de 12 de mayo , con cita de la STS nº 169/2016 de 2 de marzo en cuanto a la condena en costas en tales supuestos:

  1. - Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

    Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

  2. - De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por elartículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

    Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

    El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

    Al respecto hemos dicho:

    1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes , STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

    2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia .

    3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

    4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

    5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión . Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, elartículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

    6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

    7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

    8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

    9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).

    La sentencia recurrida proclama que los acusadores actuaron con patente temeridad o mala fe. Y alude al efecto a la carencia de «toda consistencia» así como a la «injusticia» de lo reclamado. Lo que parecen concluir las juzgadoras de la «artificial construcción» de la pretensión penal y civil.

    Con independencia de que tales premisas son en realidad conclusiones extraídas de datos que no son expuestos, la resolución que impone las costas es aún más llamativa en lo relativo a la valoración de las decisiones jurisdiccionales interlocutorias que permitieron llegar a la formalización de la acusación en el juicio oral. Contra lo que acabamos de exponer como doctrina jurisprudencial, la recurrida banaliza tales resoluciones interlocutorias considerando que «va de suyo» que tal vía libre se da siempre que se llega a juicio oral y ello no impide que el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establezca la posibilidad de imponer las costas.

    Siguiendo, por el contrario, la doctrina jurisprudencial expuesta advertimos que los recurrentes invocan, además de resoluciones interlocutorias que fueron ordenando la prosecución del procedimiento, otras de especial énfasis en el control de la pertinencia de tal prosecución como fueron los dos autos dictados por otra Sección de la misma Audiencia (20 de septiembre de 2012 y 31 de octubre de 2014 ), que constataron la procedencia del enjuiciamiento los indicios suficientes de existencia de los delitos imputados por los acusadores.

    Y, más relevante, si cabe, es el abrumador silencio de la recurrida sobre las razones que le llevan a estimar que concurre artificiosidad o inconsistencia en la acusación y menos aún para estimar que ésta ocultó datos que revelasen dicha inconsistencia de la que fuese tan consciente como maliciosamente ocultadora.

    Por todo ello debemos estimar este motivo.

QUINTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Torcuato y D. Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 14 de noviembre de 2016 . Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 18 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº 5/2016 seguida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena, por delitos societarios, contra D. Gaspar con D.N.I. NUM000 , nacido en Alicante, el NUM002 /42, hijo de Carlos María y de Isidora , y D. Claudio , con D.N.I. NUM001 , nacido en Madrid, el NUM003 /44, hijo de Augusto y de María Antonieta , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de noviembre de 2016 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación no procede imponer a la acusación particular ejercitada por D. Torcuato y D. Pedro Antonio , las costas causadas en la instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos reiterar y reiteramos la parte dispositiva de la sentencia de instancia dejando solamente sin efecto la condena en costas de la acusación particular, ejercitada por D. Torcuato y D. Pedro Antonio , respecto de las originadas en la instancia que declaramos de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.