ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:8338A |
| Número de Recurso | 1818/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Hermanos Mena Gerico, S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 106/2015 , dimanante de los autos 279/2014 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado en fecha 12 de junio de 2015, el Abogado del Estado se persona en las actuaciones en representación de la DGRN, en su condición de parte recurrida. En fecha 17 de junio de 2015, se persona en las actuaciones la procuradora Sra. Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de Hermanos mena Gerico, S.L., en su condición de parte recurrente. Mediante escrito presentado el 9 de julio de 2015, se persona en las actuaciones el procurador Sr. Lozano Moreno, en nombre y representación de Uve, S.A.
Por providencia de fecha 5 de julio de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del segundo motivo del recurso de casación a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 13 de julio de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. El Abogado del Estado, en su escrito presentado en fecha 17 de julio de 2017, solicita la inadmisión del recurso; la representación procesal de Uve SA, solicita igualmente la inadmisión del recurso de casación.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Pedro Jose Vela Torres .
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio tramitado en atención a la cuantía siendo esta indeterminada, en el que el actor, y ahora recurrente en casación presenta demanda en la que solicita se deje sin efecto la resolución de la DGRN de fecha 4 de noviembre de 2013, así como el nombramiento de auditor para valoración de participaciones de una mercantil propiedad del actor, declarando que la valoración debe efectuarse por el auditor de la sociedad. El actor mantiene que el auditor de la sociedad puede determinar el valor de las participaciones en caso de compraventa de estas, pues así lo disponen los Estatutos sociales dados en 2001; el registrador y la DGRN sostienen que debe ser un auditor externo. .A la demanda se opone el Abogado del Estado y la representación de Uve, S.A.
En la sentencia dictada en primera instancia, se aclara que el objeto de la Litis queda circunscrita al control de la resolución de la DGRN, y en ningún caso a que se declare que la valoración debe hacerse por auditor de la sociedad, y que aunque el actor le dio al procedimiento el trámite del juicio verbal al amparo del art. 328 de la LH , contra la calificación del registrador, considera que no estamos ante una función calificadora del registrador, sino que la función de este se limitó a valorar si concurren los requisitos exigidos por la LSC y RRM, para que proceda el nombramiento de auditor de cuentas, por ello el cauce procesal adecuado es el del art. 249.2 LEC , es decir el del ordinario por la cuantía, que será indeterminada. A continuación delimita la cuestión planteada, y la centra en si el contenido de los estatutos sociales puede aplicarse en contra de una norma legal prohibitiva posterior, pero previa al supuesto de hecho. Y resuelve que la respuesta es negativa, pues el art. 107 del RD Leg. 1/2010, introduce una norma prohibitiva en su apartado 3º, en cuya virtud: «En los Estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión». Considera que dicha norma prohibitiva aunque no exista una disposición en el TR que obligue a la adecuación de los Estatutos ya inscritos a la nueva normativa, queda sin efecto desde su entrada en vigor, y por tanto queda sin efecto cualquier norma estatutaria que se oponga a la misma. Lo fundamenta en los arts. 6 y 2.2 CC . Respecto de la alegación del actor sobre que el citado art. 107.3, excede del mandato legislativo al introducir un precepto nuevo y contrario al anterior régimen, la rechaza por cuanto considera que no se trata de una regulación opuesta a la derogada, sino que lo que se hace es generalizar el mismo régimen a todas las transmisiones, pues el anterior art. 29 de la derogada LRSL ya disponía la intervención de auditor ajeno a la sociedad para fijar el valor en transmisiones a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, pero no se establecía imperativamente el régimen en los casos de compraventa, aunque si podía establecerse por la vía de estatutos. Explica que ahora lo que ocurre con la nueva regulación es que se generaliza el mismo régimen para todas las transmisiones, evitando cualquier duda legislativa, por lo que se cumple el mandato del legislador.
Recurrida la sentencia en apelación por el actor, la audiencia confirma la sentencia. En esencia, en ella, primero delimita la cuestión, explicando los hechos, esto es, que como consecuencia de la venta de participaciones sociales de la sociedad Desarrollo Industriales Sora, S.L., por parte de la socia Hermanos Mena, S.L., la también socia Uve, S.A., ejercitó derecho de adquisición preferente, no mostrándose conforme con el precio acordado entre vendedora y tercero, al considerarlo excesivo, y al amparo del art. 11 de los Estatutos sociales se encomendó al auditor de la sociedad la valoración; no obstante UVE, S.A., acude al registrador mercantil a fin de solicitar un auditor nombrado por dicho organismo, lo que fue rechazado por el registrador, al considerar prioritaria la aplicación de la norma estatutaria, que permitía la valoración por el auditor de la sociedad. No obstante el propio auditor nombrado por la sociedad, ante una posible incompatibilidad para el ejercicio de dicha función solicitó informe al ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), el cual informó que existía incompatibilidad, citando el art. 13-e) de la Ley de Auditoría de Cuentas . Ante ello Uve, S.A. instó nuevamente el nombramiento de auditor al registrador mercantil, el cual cambió de criterio, y lo nombró. Dicha resolución fue recurrida por Hermanos Mena, S.L. ante la DGRN, quién confirmó la decisión del registrador. Desestimada la reclamación previa al ejercicio de la acción civil por la DGRN, quedó expedita la vía civil. Sobre la base de ello, la audiencia se centra en el núcleo de la discusión, cual es: 1. Si ha habido o no exceso en el ejercicio de la delegación hecha al gobierno para refundir las leyes de las sociedades de capital, concluyendo que la norma, 107.3 LSC, debe aplicarse, y que la armonización exigía lo propio respecto de la legislación de auditoría contable, siendo que además la Directiva 2006/43/CE, sobre independencia de auditores, había de trasponerse, por lo que habría de ratificarse la decisión de la DGRN y el informe del ICAC, y 2. Resuelve que si hay una derogación expresa de los estatutos, concretamente del art. 11 , citando en su apoyo la SAP Madrid Sección 28 de 3 de junio de 2008 , que estimó en un supuesto similar "[...] hay una ineficacia sobrevenida ipso iure y sin necesidad de declaración judicial, por el simple hecho de que un cambio legislativo introduzca normas legales cuyo contenido resulte incompatible con aquéllas".
El proceso tiene su acceso a la casación a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , que es la vía utilizada por el recurrente.
El escrito de interposición del recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , formalizado por la recurrente, se articula en dos motivos. En ambos casos indica que presenta interés casacional porque aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, en concreto en el primer motivo, cita el art. 107-3º LSC, infringiéndose el art. 82-2 º, 3 º y 5º CE , en relación con el art. 29-2º D, párrafo 2º, LSRL . Explica que el art. 107 LSC está en vigor desde el 1 de septiembre de 2010, mientras que el art. 29 LSRL , en su redacción vigente hasta el 23 de noviembre de 2002, permitía que por vía de estatutos se pactara que la valoración la realizara el auditor de la sociedad en caso de compraventa, y así se acordó en sus Estatutos en 2001. Además indica que el TR que aprueba la LSC, incluye una prohibición que antes no existía y además no prevé plazo para adaptar los estatutos.
En el segundo motivo, indica igualmente que presenta interés casacional porque aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, y cita el art. 13-E) del RD Legislativo 1/2011, de 1 de julio , Ley de Auditora, que considera infringido por interpretación errónea. Considera que en el presente caso la independencia del auditor no se compromete, no solo porque el trabajo no se presta para la sociedad, sino porque además su dictamen puede ser objeto de revisión judicial, por lo que en definitiva no hay obstáculo para que se cumpla lo dispuesto en el art. 11 de los Estatutos y por tanto para que el auditor de la sociedad haga la valoración. Cita la SSAP de Ciudad Real, Sección 2.ª, de 30 de junio de 2005 .
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de la posible causa de inadmisión del motivo segundo del recurso de casación, no puede prosperar dicho motivo al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En efecto, y en relación con el segundo motivo, incurre en el motivo expresado, por cuanto la sentencia recurrida hace una breve descripción del iter legislativo que culminó en el art. 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, Ley de Auditoría , y en concreto dispone que: «[...] la ley 12/2010, de 30 de junio, anterior al RD Legislativo 3 de julio de 2010 de Sociedades de Capital, en su Exposición de Motivos explica al razón de la modificación del régimen de incompatibilidades de los auditores, la Directiva 2006/43/CE, así como al Recomendación de la Comisión de la UE de 16 de mayo de 2002, sobre independencia de los auditores de cuentas en la UE, principios fundamentales. Esta Directiva obliga a cada Estado miembro "a asegurar que un auditor de cuentas no realice una auditoría en relación con una entidad auditada cuando existan relaciones financieras, comerciales, laborales o de otro tipo de tal importancia que comprometan la independencia del auditor". Esto pasa al art. 8 de la Ley de Auditoría . Por tanto antes de la refundición formal de la ley de sociedades de capital (art. 8-3-e) y se encarga al ICAC el cuidado del deber de independencia (art. 8-2). Por tanto el art. 107-3 LSC recoge -acertadamente o no- una norma en vigor, que afecta al funcionamiento de la vida societaria. Norma que, además, viene obligada por la necesaria trasposición de una Directiva del año 2006. Dicho art. 8 se convierte en el art. 13 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría , R.D. leg. 1/2011, de 1 de julio (BOE 2-7-2011)». Este el motivo por el que la sentencia recurrida aplica el art. 13 del TR de la Ley de Auditoría , por lo que no existe el interés casacional alegado, por lo que incurre en la causa de inadmisión referida.
Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental.
En consecuencia, debe inadmitirse el motivo segundo del recurso de casación, interpuesto por la entidad Hermanos Mena Gericó, S.L.
Procede la admisión del primer motivo del recurso de casación interpuesto, al no advertirse en esta fase causa legal de inadmisión.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hermanos Mena Gerico SL contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 106/2015 , dimanante de los autos 279/2014 del Juzgado de Lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza.
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) Admitir el motivo primero del recurso de casación formulado por la indicada parte litigante contra la mencionada sentencia.
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) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al motivo primero del recurso de casación. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
