STS 509/2017, 20 de Septiembre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Septiembre 2017
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución509/2017

SENTENCIA

En Madrid, a 20 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación respecto de la sentencia 329/2014 de 24 de noviembre, dictada en grado de apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia , como consecuencia de autos de incidente concursal núm. 666/2012 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, sobre incumplimiento de convenio. Los recursos fueron interpuestos por Gymcol S.A., representados por el procurador D. Miguel Ángel Baena Jiménez y asistidos por el letrado D. Carlos Salinas Adelantado. Es parte recurrida Galería Gráfica S.L., representada por la procuradora D.ª Paloma Ortiz Cañavate y asistida por el letrado D. Juan Fernando Ribes Millet.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Tramitación en primera instancia

  1. - El procurador D. Sergio Llopis Aznar, en nombre y representación de Galería Gráfica S.L., interpuso demanda de incidente concursal contra Gymcol S.A. en la que solicitaba:

    [...] tenga por promovida acción de declaración de incumplimiento del Convenio contra el deudor Gymcol S.A. a causa de la falta de pago que afecta al acreedor solicitante y previos los trámites legales oportunos, dicte resolución por la que:

    1.- Se declare incumplido por Gymcol S.A. el Convenio aprobado en el concurso de acreedores 841/2008.

    » 2.- Se declare que como consecuencia de dicho incumplimiento el Convenio aprobado mediante Sentencia de 11 de diciembre de 2009 ha quedado resuelto.

    » 3.- Se declare abierta la fase de liquidación con las consecuencias derivadas de los artículos 13 , 140 y 143.1.5º de la Ley Concursal .

    » 4.- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este incidente concursal».

  2. - La demanda fue presentada el 28 de mayo de 2012 y repartida al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia y fue registrada con el núm. 666/2012 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

  3. - Gymcol S.A., contestó a la demanda, solicitando la desestimación íntegra de la pretensión de contrario con imposición de las costas a la demandante.

  4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, dictó sentencia 243/2012 de 12 de julio , en la que desestimó la demanda, sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

SEGUNDO

Tramitación en segunda instancia

  1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Gymcol S.A. La representación de Galería Gráfica S.L., se opuso al recurso interpuesto de contrario.

  2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 484/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 329/2014 en fecha 24 de noviembre , que desestimó el recurso, con imposición de costas a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

TERCERO

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

  1. - El procurador D. Cesar Javier Gómez Martínez, en representación de Gymcol S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

    El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

    Único.- Ex art. 469.1.2º LEC , infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Violación del art. 218 LEC , por incongruencia ultra petitum.

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    Primero.- Recurso de casación por interés casacional del art. 477.2.3º LEC al considerar infringidas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en interés casacional que suponen la violación de determinadas normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso

    .

    Segundo.- Violación del art. 129.1 LC en relación con el art. 100 , 109 , 128 y 131 LC

    .

    Tercero.- Violación del art. 140 LC . Aparte de violar el art. 129.1 LC , la sentencia recurrida también viola el art. 140 LC porque pretende, sin base legal alguna, aplicar un trámite previsto para la oposición al convenido en el art. 129.1 LC , al incidente de incumplimiento de convenido del art. 140 LC

    .

    Cuarto.- Violación del art. 1281.1 Código Civil

    .

  2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 21 de septiembre de 2016, que admitió el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y acordó dar traslado a las partes recurridas personadas para que formalizaran su oposición.

  3. - Galería Gráfica S.L. , presentó escrito de oposición al recurso.

  4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2017, que se suspendió por providencia de 14 de junio 2017 y se volvió a señalar el 13 de septiembre de 2017 en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antecedentes del caso

  1. - El supuesto de hecho y las cuestiones jurídicas objeto de este recurso coinciden con los del recurso 760/2014, que fue resuelto por la sentencia 228/2016, de 8 de abril, del recurso 1642/2014 , que fue resuelto por la sentencia 3/2017, de 10 enero, y del recurso 2051/2014 , que fue resuelto por la sentencia 188/2017, de 15 de marzo , todos ellos interpuestos por Gymcol S.A. (en lo sucesivo, Gymcol), al igual que ocurre en el presente recurso. Por tanto, la solución que debe darse a este recurso es la misma que la que se dio en dichas sentencias, por no encontrar razones que justifiquen modificar el criterio seguido en ella.

  2. - El 24 de octubre de 2008, fue declarado el concurso voluntario de Gymcol, que se tramitó con una propuesta anticipada de convenio. El convenio fue aprobado judicialmente el 11 de diciembre de 2009, sin que se hubiera formulado oposición a su aprobación.

    El apartado 5 de la propuesta de convenio aceptada por la mayoría de los acreedores y aprobada por el juzgado tiene el siguiente contenido:

    EJECUCIÓN DE LOS PAGOS PROPUESTOS. A fin y efecto de facilitar la justificación del cumplimiento del Convenio, todos los pagos a realizar por Gymcol se realizarán por transferencia bancaria a la cuenta corriente que cada acreedor indique. A tales efectos los acreedores deberán comunicar fehacientemente a Gymcol los datos de la cuenta corriente, con expresión de la entidad, sucursal, dígito de control y número de cuenta, en la que desea le sean realizados los pagos; así como cualquier posterior modificación de la misma. Tal comunicación deberá realizarse dentro de los TRES (3) meses siguientes a contar de la fecha de firmeza de la sentencia que apruebe el Convenio.

    El Acreedor que no haya realizado la comunicación dentro de los TRES (3) meses siguientes a contar de la fecha de la firmeza de la sentencia que aprueba el Convenio se entenderá renuncia automáticamente y sin necesidad de comunicación o formalidad alguna, al primer pago, pero no a los siguientes, siempre y cuando realice la comunicación dentro de los TRES (3) primeros meses del período de pago siguiente, es decir, del segundo pago en los casos distintos de la Alternativa 3. En caso de que el acreedor tampoco realice la comunicación en el indicado plazo se entenderá que renuncia, automáticamente, y sin necesidad de comunicación o formalidad alguna, a todos los pagos subsiguientes.

    »No se considerará incumplimiento del Convenio el impago de las cantidades debidas motivado por no haberse comunicado los datos de la cuenta corriente en que realizar los pagos en el plazo indicados».

  3. - En el año 2012, después de que varios acreedores concursales hubieran promovido incidentes en el mismo sentido (que tras las sentencias de primera y segunda instancia, finalizaron con las sentencias de esta sala 228/2016, de 8 de abril , 3/2017, de 10 de enero , y 188/2017, de 15 de marzo , a que se ha hecho referencia), Galería Gráfica S.L. (en lo sucesivo, Galería Gráfica) instó la declaración de incumplimiento del convenio por el impago de su respectivo crédito, y la apertura de la fase de liquidación.

    En el incidente concursal de resolución del convenio, la concursada, Gymcol, se opuso a esta pretensión porque no había existido ningún incumplimiento de las obligaciones novadas con el convenio pues, en realidad, el crédito cuyo impago se alegaba no había sido comunicado a tiempo, conforme a la cláusula 5.ª del convenio, y por ello se había producido el consiguiente efecto de renuncia previsto en dicha cláusula.

  4. - El Juzgado Mercantil desestimó la petición de declaración de incumplimiento del convenio. Pero, al mismo tiempo, declaró:

    [...] el deudor no puede disponer libérrimamente el cumplimiento de la obligación en los términos convencionalmente pactados con el colectivo acreedor [...] y judicialmente aprobados [...]. Y es que es claro que la no indicación por parte del acreedor de un eventual domicilio para pago no es mecanismo hábil de extinción de la obligación en nuestro Derecho [...] sin que desde luego la supuesta mora accipiendi que se denuncia al amparo de la estipulación quinta del convenio (cláusula por completo accesoria y residual y que no puede entenderse desde luego que viniere contemplada por el colectivo acreedor en el momento de emitir su adhesión al convenio, pues razonablemente en tal caso el sentido del voto bien hubiera podido ser diverso...

    .

    Por tal razón, en el fallo, además de acordar la desestimación de la pretendida declaración de incumplimiento del convenio, el juzgado añadió:

    [...] teniéndose por reproducido en todo caso, a los efectos pertinentes, el considerando que se contiene en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de esta sentencia

    .

    Este párrafo de la fundamentación, a la que se remite el fallo, es el siguiente:

    Esto es, y evidentemente en orden a salvar la vigencia y virtualidad del convenio, procede habilitar un lapso de subsanación de la situación dada. A tal efecto, y sin ulterior gracia, el deudor deberá regularizar la situación habida con los acreedores frustrados en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente, y sin que desde luego pueda sostenerse en el futuro el argumento defensivo aquí articulado para justificar el impago (que no el incumplimiento). Esto es, si transcurrido tal plazo, se denunciara supuesto de ulterior impago con una tal motivación, es claro que sí se apreciará supuesto radical de incumplimiento, pues ya no cabría interpretación diversa de la cláusula negocial invocada

    .

    Y, en atención a lo anterior, no obstante la desestimación de la demanda, no se impusieron las costas a ninguna de las partes.

  5. - La concursada recurrió en apelación. La Audiencia Provincial desestimó el recurso, con la siguiente argumentación, que transcribía de la sentencia dictada en el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el otro incidente promovido con el mismo objeto:

    El recurso ha de ceñirse al fallo, no a la fundamentación jurídica, por más que se dé por reproducida ésta en el fallo de la sentencia que, en definitiva, rechaza la demanda planteada contra el recurrente por incumplimiento del convenio. La ampliación del plazo de comunicación, aunque no expresamente planteada por las partes, no es sino una interpretación clarificadora, en un "obiter dicta", atendido -hemos de decirlo sin ambages- que el tenor del convenio resulta, al menos, inaplicable a las entidades bancarias, que no pueden facilitar a un deudor número de cuenta "propio" o distinto del que, el propio deudor mantenga, a su vez, en esa misma entidad, que, evidentemente, conoce como contratante que es; pretender que esa falta de comunicación conlleve la pérdida de un crédito reconocido, sería admitir la modificación de la lista de acreedores aprobada y del cumplimiento íntegro del convenio en virtud de una cuestión formal, e, incluso, de imposible e innecesario cumplimiento por parte de las entidades bancarias o financieras. No cabe examinar la cuestión desde el punto de vista de la incongruencia "extra petitum", congruencia que sí hay que ponerla en relación con lo planteado en la demanda y la contestación, y, desestimándose aquellas demandas planteadas y acumuladas, mal podría hablarse de incongruencia, pese a la interpretación - beneficiosa a la postre para el recurrente- en cuanto se rechaza lo pretendido por los acreedores.

  6. - Frente a la sentencia de apelación, se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

    Los recursos están correctamente formulados, por lo que son admisibles, como ya se acordó por la sala en el auto de admisión, pues la sentencia causa un gravamen a la recurrente. Lo impugnado por Gymcol es un pronunciamiento incluido en el fallo de la resolución, tal como se desprende de lo resuelto por esta sala en las sentencias 228/2016, de 8 de abril , 3/2017, de 10 de enero , y 188/2017, de 15 de marzo , como se verá al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal.

    Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO

Formulación del recurso

  1. - El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se formula bajo el siguiente epígrafe:

    Ex art. 469.1.2º LEC , infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Violación del art. 218 LEC por incongruencia ultra petitum

  2. - Como fundamento del motivo se alega que la promotora del incidente concursal había ejercitado la acción de incumplimiento del convenio, prevista en el art. 140 de la Ley Concursal , y la sentencia de primera instancia, excediéndose en lo que era objeto de enjuiciamiento, además de desestimar la demanda, incorpora al fallo, mediante una remisión a la fundamentación jurídica, una advertencia al deudor de que si no paga los créditos de los instantes en un mes desde la notificación de la sentencia, no podrá oponer la objeción planteada basada en el apartado 5 del convenio para justificar el impago, con vistas a una futura acción de resolución del convenio por incumplimiento.

    El recurso entiende que el tribunal de instancia se ha excedido pues, conforme a lo que era objeto del incidente, debía haberse limitado a desestimar la acción de resolución del convenio, sin imponer al deudor concursado un plazo de un mes para pagar a los instantes del incidente sus créditos. La recurrente entiende que esta orden contiene una condena de futuro, sin juicio ni contradicción alguna.

TERCERO

Decisión de la sala. Existencia de la incongruencia denunciada

  1. - Esta sala, en su sentencia Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , declaró:

    El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia

    .

    Y en la 468/2014, de 11 de septiembre, afirmó:

    De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito

    .

  2. - En el caso objeto del recurso, la promotora del incidente había solicitado la declaración de incumplimiento del convenio y la apertura de la fase de liquidación, y el juzgado desestimó esta pretensión. Lo hizo por razones distintas a las invocadas por la concursada, que presuponen una interpretación del convenio, en concreto del apartado 5, distinta de la realizada por la concursada. Frente a la posición de la demandada concursada de que el crédito de la acreedora instante de la resolución del convenio se ha extinguido al no haber sido comunicada la cuenta corriente en la que debían realizarse los pagos en el plazo previsto en el convenio, el juzgado entiende que ese crédito no está extinguido y se adeuda. De tal modo que si no se paga en un plazo de un mes, podría justificar una futura acción de resolución por incumplimiento del convenio. Y es, respecto de esta última apreciación, que incorpora a su decisión un pronunciamiento que excede de lo que era objeto de litigio.

    La sentencia del juzgado no se limita a estimar o desestimar la petición de que se declare el incumplimiento del convenio y se abra la liquidación, sino que, a la vista de la objeción formulada por la concursada, introduce un pronunciamiento que contiene la declaración de que el crédito cuyo incumplimiento alegó el demandante se adeuda y concede un plazo de gracia de un mes para su pago, con la expresa advertencia de que su impago podría motivar la declaración de incumplimiento del convenio y su consiguiente resolución.

  3. - El Juzgado, y luego la Audiencia al confirmar la sentencia de primera instancia, se exceden en su enjuiciamiento de lo que era la cuestión litigiosa. El tribunal de apelación, y antes el de primera instancia, sobre la base del incumplimiento alegado por el acreedor demandante y la objeción formulada por la concursada, podía haber estimado o desestimado la pretensión de que se declarara el incumplimiento del convenio y se abriera la liquidación. Pero no podía, sin incurrir en incongruencia, desestimar momentáneamente la resolución del convenio y conceder un plazo de gracia de un mes para que el deudor hiciera el pago con la advertencia de que, de no hacerlo así, podría volver a pedirse la resolución del convenio basado en aquel mismo impago.

    Nueva sentencia

CUARTO

Desestimación de la demanda

  1. - En un caso como el presente, en que se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto al amparo del motivo 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la regla 7.ª del apartado 1 de la disposición final 16.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la sala «dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación».

  2. - No se discuten los hechos relevantes aducidos en la demanda para justificar la resolución del convenio y en la contestación para oponerse a la resolución. De acuerdo con la base fáctica fijada en la primera instancia y no cuestionada adecuadamente, el impago que se denunció en la demanda iniciadora del incidente se había producido y el demandante no comunicó la cuenta corriente en la que debían realizarse los pagos que le correspondían en cumplimiento del convenio.

    Lo que se discute es la validez de la cláusula 5.ª del convenio, transcrita en el apartado 2 del fundamento primero de esta sentencia, y su interpretación.

  3. - Si la concursada niega que subsista el crédito que se dice impagado por el acreedor que solicitó la resolución del convenio, porque no fue comunicada la cuenta en la que debía realizarse la transferencia de pago en el tiempo y en la forma «convenidos», el tribunal debe interpretar la cláusula para constatar si procedía tener por renunciados esos créditos.

    Conforme al art. 129.1 de la Ley Concursal , al resolver los motivos de oposición a la aprobación del convenio aceptado, el tribunal puede interpretar el convenio cuando, como afirma el precepto, «sea necesario para resolver sobre la oposición formulada». Pero esta previsión normativa, específica por la singularidad de la exigencia legal de la aprobación judicial y el previo trámite de oposición, no excluye que, como ocurre con cualquier otro contrato o negocio jurídico, el tribunal pueda interpretarlo cuando sea necesario para resolver una pretensión relativa al incumplimiento de lo pactado y sobre las consecuencias de dicho incumplimiento.

    De este modo, hemos de analizar qué fue lo convenido y, en su caso, su validez y eficacia, a la vista de las previsiones legales sobre el contenido del convenio y los trámites legales para su control y aprobación judicial.

  4. - El convenio alcanzado en el concurso de acreedores de Gymcol, junto al contenido propio previsto en el art. 100 Ley Concursal , estableció un pacto, el quinto, relativo a la ejecución de los pagos convenidos, que preveía que los pagos se hicieran por transferencia bancaria a la cuenta corriente que cada acreedor indicara. Para ello se imponía a los acreedores la carga de comunicar, en el plazo de tres meses desde la firmeza de la aprobación del convenio, en qué cuenta corriente querían que se hiciera el pago de sus créditos. Y se establecía que de no realizarse esta comunicación en este plazo, se entendería que ese acreedor renunciaba automáticamente y sin necesidad de comunicación o formalidad alguna, al primer pago. No a los siguientes, siempre y cuando se realizará la comunicación dentro de los tres primeros meses del periodo de pago correspondiente.

    Expresamente se pactaba que no debía considerarse incumplido el convenio por el impago de las cantidades debidas, cuando era consecuencia de la falta de comunicación en el plazo indicado de los datos de la cuenta corriente en qué realizar los pagos.

    El tenor literal de la cláusula no ofrece duda de que lo consentido por las partes que prestaron su aceptación, cuyos efectos se extienden al resto de los acreedores como consecuencia de la aprobación judicial, fue supeditar el cobro de cada uno de los fraccionamientos de pago convenidos a que, previamente, en un plazo de tres meses siguientes a la aprobación del convenio, en el caso del primer pago, y respecto del resto, al comienzo de cada periodo posterior, se comunicara en qué cuenta podía realizarse la transferencia. La consecuencia del incumplimiento de esta carga sería la pérdida del derecho, por renuncia, al cobro de los pagos afectados.

  5. - Si estuviéramos fuera del ámbito concursal, no siendo ilícito lo convenido, afectaría a las partes que prestaron su consentimiento libre y no viciado. Pero en el ámbito concursal, surge la duda de si el control judicial al tiempo de la aprobación del convenio, por la que se extenderán los efectos del convenio a todos los acreedores afectados conforme a lo previsto en el art. 134 de la Ley Concursal , permitiría aminorar el rigor de los efectos del incumplimiento de esa carga de comunicación.

    Es muy significativo que, en el art. 131.1 de la Ley Concursal , el control judicial para la aprobación del convenio no se ciñe a la resolución de las posibles oposiciones, sino que, además, incluye un control de oficio por el juez:

    El juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración

    .

    En aquel momento, tras la aceptación del convenio, la ley permite rechazar de oficio su aprobación judicial cuando, entre otros motivos, se infrinja alguna de las normas que la ley establece sobre el contenido.

    En nuestro caso, ni los acreedores ni el juez, de oficio, advirtieron que el convenio fuera contrario a las normas legales sobre su contenido del art. 100 de la Ley Concursal . De hecho, propiamente, el problema planteado aquí no afecta al alcance de la novación de los créditos propuesta y aceptada. La cuestión se sitúa en otro plano: si pueden pactarse formas de realizar los pagos y, al hilo de ello, si puede imponerse a los acreedores la carga de comunicar la cuenta corriente en la que quieren que se haga el pago de sus respectivos créditos, y si el incumplimiento de este deber puede conllevar la pérdida del derecho al cobro del correspondiente fraccionamiento de pago.

    Esta previsión convencional, que no afecta propiamente al contenido del convenio concursal, sino a la forma de hacerse el pago, no incumple los límites que respecto del contenido recoge el art. 100 de la Ley Concursal . Tampoco advertimos que infrinja normas de carácter imperativo, que, conforme a la doctrina contenida en nuestra sentencia 50/2013, de 19 de febrero , permitan tenerla por no puesta y aplicar la norma imperativa.

    Nada impide que las partes se comprometan a comunicar la cuenta en que realizar el pago dentro de un plazo razonable de tres meses y que acepten que, de no hacerse, se entienda que han renunciado al cobro de esos pagos.

  6. - En consecuencia, si la cláusula quinta del convenio es válida y no infringe ninguna norma imperativa que impida su aplicación, debe desenvolver todos sus efectos. Entre ellos que, respecto del primer pago, los acreedores que no comunicaron la cuenta en la que debían hacerse las correspondientes transferencias de pago, dentro del plazo de tres meses desde la publicación de la aprobación del convenio, se entendería que habían renunciado a ese primer pago. De tal forma que, en ese caso, su falta de pago no podía considerarse un incumplimiento del convenio a los efectos del art. 140 de la Ley Concursal , y por ello debían desestimarse la pretensión de la demandante que solicitó la resolución del convenio.

QUINTO

Costas y depósitos

  1. - La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que, en cuanto a costas, no se haga especial imposición. Como la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal ha impedido que se resolviera el de casación, tampoco hacemos expresa condena de las costas ocasionadas por este último.

  2. - Al estimarse el recurso de apelación, no hacemos expresa condena en costas en dicho recurso, conforme al art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y al desestimarse la pretensión formulada en la demanda, la declaración de incumplimiento del convenio y la apertura de la fase de liquidación, procede imponer a la demandante las costas de primera instancia, conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

  3. - Procédase a la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,

esta sala ha decidido

  1. - Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Gymcol S.A., contra la sentencia 329/2014, de 24 de noviembre, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación núm. 484/2014 , que anulamos. 2.º- En su lugar, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gymcol S.A. contra la sentencia 255/2012, de 17 de julio, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia , cuya parte dispositiva confirmamos respecto de la desestimación de la demanda de resolución del convenio y de la absolución de la demandada Gymcol S.A. de la pretensión contra ella ejercitada, y modificamos en cuanto que acordamos la supresión de la remisión al penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo, e imponemos las costas de primera instancia a la demandante. 3.º- No hacer expresa condena de las costas ocasionadas por los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

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