ATS, 18 de Septiembre de 2017

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 5 de abril de 2017, sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo número 87/2016 , interpuesto por Centro de Contratación de Transportes de Vizcaya, S. Coop., contra la Resolución de la Autoridad Vasca de la Competencia de fecha 14/1/16 [Expte. 2/2016 - Transporte Horizontal] por la que se tiene por acreditada, en lo que a la recurrente se refiere, <<una infracción del artículo 1,1 de la LDC por la realización de una práctica concertada de boicot>>, imponiéndole sanción de multa por importe de 508.344 euros, además de ordenarle <<el cese de la conducta infractora y prohibir la reiteración futura de conductas que tengan el mismo similar objetivo o lleven aparejado el mismo efecto >>.

La sentencia de instancia, en su fundamento de Derecho segundo, recoge los antecedentes de hecho relevantes para el enjuiciamiento del caso en los siguientes términos:

-La Resolución de la Autoridad Vasca de la Competencia de 14/1/16 [Expte. 2/2016 - Transporte Horizontal] sanciona, además de a la ahora recurrente, CENTRO DE CONTRATACIÓN DE TRANSPORTES DE VIZCAYA, S. COOP (en la cantidad de 508.344 euros), a la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao (en la cantidad de 800.000 euros) y a la entidad Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop. (en la cantidad de 248.308 euros).

-Tales sanciones pecuniarias derivan de tener por considerada, en el caso de la actora, la comisión de una infracción del artículo 1,1 LDC por entenderla responsable de una "infracción del artículo 1,1 de la LDC por la realización de una práctica concertada de boicot". Ésta es la misma infracción por la que resulta sancionada Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop., mientras que la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao lo es por la realización de una "recomendación o decisión colectiva de boicot " ( artículo 1,1 LDC ).

- El servicio de transporte horizontal en el Puerto de Bilbao se viene prestando de forma casi exclusiva y desde hace al menos treinta años por transportistas y no por trabajadores portuarios. La entidad Noatum Container Terminal Bilbao, S.A. es una de las seis empresas estibadoras prestatarias del servicio portuario de carga y descarga en el citado Puerto, siendo, a su vez, la única empresa demandante de transporte horizontal de contenedores en los Muelles A1 y A2 (ostenta, en consecuencia, el monopsonio o monopolio de la demanda).

- Noatum contrata el transporte horizontal, además de con la actora, con otros dos operadores de transporte, Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop. y Reconsa Logística, S.L.. Entre las dos primeras se ha ostentado (en el período comprendido entre 2010 y 2013) en torno al 95% de la cuota de mercado. La práctica totalidad de los transportistas que realizan el transporte horizontal tanto de la demandante como de Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop. se encuentran afiliados a la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao.

- Con fecha 24/6/14 la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao anunció su decisión (adoptada por unanimidad de sus asociados) de no prestar el servicio de transporte horizontal a los buques gestionados por la naviera Maersk Lines con carácter indefinido y a partir del día 4/7/14. Sin embargo, en fecha 8/7/14 la Asociación Sindical hizo pública su intención de dejar sin efecto tal convocatoria.

- En fecha 17/7/14 Noatum solicitó tres camiones a la actora y otros tres a Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop. en orden a realizar al día siguiente el servicio de transporte horizontal del buque Samaria, gestionado por Maersk Lines. Una y otra entidad advirtieron a la estibadora por correo electrónico de la práctica imposibilidad de prestar el servicio. Ello no obstante, el resto de buques no actuados por Maersk Lines no tuvieron problemas para recibir sus servicios de descarga.

- El 24/7/14 Noatum solicitó tres camiones a la actora y otros tres a Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop. para la prestación -en los días 25 y 26/7/14- del servicio de transporte horizontal al buque Glüecksburg, utilizado mayoritariamente por Maersk Lines. Las entidades requeridas, aduciendo problemas de averías, prestaron el servicio con un solo camión cada una de ellas. El resto de buques no gestionados por Maersk Lines no sufrieron incidencia en los servicios de descarga.

- La tercera entidad que provee el servicio de transporte horizontal a Noatum, Reconsa Logística, S.L., presentó denuncia con fecha 17/7/14 ante la Guardia Civil de Santurtzi por los daños sufridos en sendos camiones de su propiedad entre los días 15 y 17/7/14. Asimismo, en fecha 22/7/14 dos transportistas de la actora presentaron sendas denuncias ante la Ertzaintza de Muskiz por daños sufridos en sus camiones el 18/7/14.

- Considerando a la demandante responsable de una infracción muy grave ( artículo 62 LDC ) del artículo 1,1 LDC , y con arreglo a los criterios del artículo 64 LDC y dentro del límite de hasta el 10% del volumen de negocio total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa ( artículo 63 LDC ), la Autoridad Vasca de la Competencia impone a la recurrente sanción correspondiente a un 2% de su volumen de negocio. Sobre este particular, el Apartado 61. de la Resolución de 14/1/16 (dentro de los Fundamentos de Derecho) indica lo que sigue: " El volumen de negocio de Cecontrans en 2014 ha sido de 25.417.224,75 euros [¿] En este caso, siguiendo precedentes de la CNC, se toma en consideración el volumen de negocio de las empresas referente al año 2014, en lugar del de 2015, como marca la LDC. Ello se debe a que, teniendo en cuenta la fecha de la resolución, las empresas no cuentan todavía con la cifra de negocio del año inmediatamente anterior a la imposición de la sanción

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Pues bien, partiendo de estos datos, la Sala de instancia estima el recurso por las siguientes razones, plasmadas en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia:

"[...] el primer motivo de impugnación que se invoca pasa por la infracción de los principios de tipicidad y culpabilidad en materia sancionadora. Rechaza la recurrente el haber incurrido en " práctica concertada " toda vez que, en esencia, no concurre el elemento consensual entre las entidades que resultan sancionadas habida cuenta de que ninguna cooperación y coordinación entre las mismas ha quedado acreditada.

Más allá de que pueda compartir la Sala los argumentos ofrecidos por la demandada a propósito de las dificultades para constatar de forma fehaciente las prácticas concertadas, debiéndose de ordinario prescindir de la exigencia de una prueba directa y recurrir a la indiciaria, es lo cierto que en el presente caso no se haya ningún elemento decisivo para inferir tal connivencia entre las entidades sancionadas. Como se ha expuesto, fue la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao la que en fecha 24/6/14 anunció su decisión de no prestar el servicio de transporte horizontal a los buques gestionados por la naviera Maersk Lines. Tal medida había de ponerse en marcha en fecha 4/7/14 si bien ya el 8/7/14 la propia Asociación hizo pública su intención de dejar sin efecto el llamamiento.

Es cierto que la mayor parte de quienes prestan sus servicios como transportistas, ya para la actora, ya para Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop., estarían afiliados a la mentada Asociación Sindical, pero no debe perderse de vista que sería su vinculación a la misma -y no a sus respectivas empresas- la que les habría llevado -según la tesis de la demandada- a materializar el boicot a los buques gestionados por Maersk Lines. En lo demás, tal boicot se habría circunscrito a fechas concretas y a dos buques, Samaria y Glüecksburg, siendo así que respecto del primero de ellos ninguno de los tres vehículos solicitados a cada una de las entidades concernidas fue facilitado, mientras que en relación con la segunda embarcación, solo uno de los tres demandados a cada una se provisionó.

Entiende la Sala que justifica suficientemente la recurrente (facilitando, de una parte, el extracto de los correos electrónicos mantenidos entre la dirección de tráfico de la actora y Noatum -en particular, a través de la dirección DIRECCION000 - en los días 17 y 24/7/14; y, de otra, las hojas de control a tales días relativos) el que desplegó toda la actividad que le era demandable -cursando las peticiones solicitadas- para atender los requerimientos que la estibadora le efectuaba. De esta forma, habría sido la decisión de cada transportista -ya a título particular, ya por su pertenencia a la Asociación Sindical y, por lo demás, de imposible o muy difícil previsibilidad- la determinante del no posicionamiento de los vehículos en los buques Samaria y Glüecksburg conforme lo solicitado. No existe ninguna evidencia que lleve a mantener cooperación y coordinación entre la recurrente y Transportes del Puerto de Santurtzi, S. Coop. o, en su caso, connivencia alguna con la Asociación Sindical de Transportistas Autónomos del Puerto de Bilbao para que se desencadenaran los acontecimientos en la forma en que éstos finalmente se produjeron, sino que bien parece que tales hechos tenían lugar al margen de la esfera de control de la actora y que vendrían motivados por presuntos ilícitos penales (daños y sabotajes en vehículos) que, o bien ya se habrían producido, o era presumible que se produjesen como represalia por prestar el servicio a la naviera con la que subyacía un determinado conflicto comercial o laboral.

Todo lo anterior no obsta a que por parte de las propias naviera y estibadora, a las que sin duda bien pudieron irrogárseles perjuicios por mor de la falta de prestación del servicio de transporte horizontal que precisaba, hayan emprendido -o pudieren hacerlo- acciones civiles o mercantiles contra aquéllas entidades que entiendan responsables de los mismos, cuestión ésta ajena a esta Jurisdicción y litis , como también lo es la referente a los aspectos delictivos referidos a lo largo de la Resolución sancionadora y que habrán sido ventilados -o debieren serlo- en sede penal.

En consecuencia, los hechos en los que se ha basado la Resolución sancionadora con respecto a la recurrente no son subsumibles en infracción alguna y, al carecer su actuación del carácter de típica, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, anulando la Resolución sancionadora en lo que a la misma respecta y haciendo que devenga innecesario el examen de los otros motivos impugnatorios que se esgrimen".

Contra esta sentencia ha anunciado recurso de casación la Autoridad Vasca de la Competencia, denunciando la vulneración del art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007 (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

La recurrente en casación muestra su desacuerdo frente a la tesis de la sentencia de instancia, cuando diferencia entre una cooperativa de transporte, por un lado, y los transportistas que la integran, por otro. Tal confusión entre una cooperativa y sus transportistas parte -afirma- de un deficiente entendimiento del funcionamiento de una sociedad cooperativa. Dice la recurrente que una cooperativa es una empresa más a efectos del Derecho de la competencia, y añade que si se quiere enfatizar el carácter democrático de esta peculiar modalidad de empresa, ello no hace más que coadyuvar a la afirmación de su responsabilidad frente al Derecho de la competencia, pues, en efecto -sostiene-, "si todos los cooperativistas han boicoteado, resulta, desde el punto de vista del derecho mercantil (y, por ende, de competencia) del todo punto inverosímil que no boicotee la cooperativa". Así las cosas, insiste, resulta sorprendente la tesis de la sentencia cuando atribuye efectos exculpatorios, desde el punto de vista del derecho de la Competencia, a la supuesta voluntad de una empresa cooperativa cuyos integrantes está acreditado que han participado en un boicot.

Puntualiza la recurrente que la jurisprudencia española y europea ha señalado que la intención de las partes no constituye un elemento necesario para determinar el carácter contrario a Derecho de un Acuerdo, y, en definitiva, reitera que a efectos de la competencia es CECOTRANS quien boicotea, y por ende es responsable de ese boicot. Que el boicot se deba o no a la instigación de una tercera entidad (la asociación de transportistas) es -señala-, a estos efectos, irrelevante.

Justifica la recurrente la existencia del interés casacional en que, a su juicio, la sentencia impugnada sustrae del escrutinio de los artículos 1 LDC (y, potencialmente 101 TFUE ) a las sociedades cooperativas. Considera que la sentencia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea (a saber, los tan citados artículos 1 LDC y 101 TFUE ) contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido ( artículo 88.2.a] LJCA ). Añade que la Sentencia de Instancia sienta una doctrina sobre dichas normas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales ( artículo 88.1.b] LJCA ), pues de aceptarse la doctrina de la instancia, sería suficiente para sustraer al escrutinio de los artículos 1 LDC y 101 TFUE a las cooperativas, el que éstas intercambiasen correos electrónicos con las empresas perjudicadas por la infracción indicando las primeras acoger ("cursar" en palabras del TSJ) las pretensiones de estas últimas, sin adecuar su conducta a Derecho. Ello conduciría - dice la recurrente- a múltiples infractores del Derecho de la competencia a adoptar la forma de sociedades cooperativas a efectos de esquivar la aplicación de las normas de competencia. Tal resultado privaría casi por completo de eficacia a la prohibición de acuerdos anticompetitivos que contienen las normas citadas. Es más -añade-, esta situación tendría lugar en relación con una actuación (el boicot realizado por competidores) que la propia LDC califica como infracción "muy grave" ( artículo 62.4.a] de la LDC ), acentuándose así el daño para los intereses generales.

Sostiene asimismo la concurrencia del supuesto de interés casacional del art. 88.2.c) LJCA , dado el importante número de cooperativas que podrían beneficiarse de este criterio.

Más aún, se da, afirma, el supuesto de interés del art. 88.2.f) LJCA , dado que la sentencia de Instancia incurre en una interpretación que entra en contradicción no ya "aparente" sino flagrante con jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por último, alega que no existen pronunciamientos del Trib. Supremo sobre el carácter objetivo (y la consecuente irrelevancia, a efectos exculpatorios, de las intenciones subjetivas de las partes) del concepto de restricción por su objeto a efectos del artículo 1 LDC , por lo que concurre la presunción del art. 88.3.a) LJCA .

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de junio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la Autoridad Vasca de la Competencia, en concepto de parte recurrente, y el Centro de Contratación de Transportes de Vizcaya, S. Coop., como parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

El escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 LJCA :

1. ) Se ha articulado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido;

2. ) Se razona en dicho escrito tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo;

3. ) Se identifican las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, y se ha cumplido con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y la falta de pronunciamiento sobre la procedencia de plantear la cuestión de constitucionalidad solicitada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".

4. ) Finalmente, se ha argumentado con la debida precisión la concurrencia de distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA .

Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b) y d) del artículo 89.2 LJCA .

Sentado, pues, que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, y una vez constatado que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles, hemos de añadir que valorando las circunstancias del caso y el contenido del escrito de preparación del recurso de casación, apreciamos la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión; pues, en efecto, se ha suscitado una cuestión controvertida que reviste interés casacional objetivo, cual es la posibilidad de establecer una diferenciación entre cooperativa y cooperativistas a efectos de la imputación de una conducta anticompetitiva.

Esta es, como decimos, una cuestión dotada de interés casacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.3.a) LJCA , pues no existe jurisprudencia que haya estudiado específicamente el problema de la imputación de conductas anticompetitivas cuando se da la singularidad de que la empresa sancionada es una sociedad cooperativa y esta se defiende alegando que los actos ilícitos no han sido desarrollados por ella sino por los socios cooperativistas a título particular. Por añadidura, concurren asimismo los supuestos de los subapartados b) y c) del apartado 2º del precitado artículo 88, dada la trascendencia y posible repercusión que reviste esta cuestión sobre posibles imputaciones futuras en la materia que nos ocupa a empresas constituidas bajo la forma societaria de sociedad cooperativa.

Dicho esto, queda por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , a cuyo tenor «los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso» .

En cumplimiento de esta norma, declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo consiste en determinar si habiéndose imputado a una sociedad cooperativa una infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , cabe atribuir efectos exculpatorios, desde el punto de vista del derecho sancionador de la competencia, a la manifestación contraria a dicha práctica de la cooperativa, cuando está acreditado que los socios cooperativistas han participado activamente en la conducta anticompetitiva imputada; y los artículos que en principio serán objeto de interpretación serán los artículos 1.1 LDC y 101 TFUE , en relación con la Ley 27/1999 de Cooperativas.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión