ATS, 20 de Julio de 2017

1. El procurador don Ángel Rojas Santos, en representación del Ayuntamiento de Alcobendas (Madrid) y mediante escrito fechado el 12 de enero de 2017, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2016 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación 57/2016 .

2. Dicha sentencia revocó la apelada al considerar que asiste la razón al consistorio recurrente cuando imputa a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, el no haber resuelto todas las cuestiones planteadas, y en particular, la crucial cuestión de si ORANGE ESPAGNE, S.A.U. era titular de las redes de telefonía fija en el municipio de Alcobendas en el primer trimestre de 2014, pues de esta cuestión dependerá el sentido de todo el recurso. Asimismo, estimó el recurso contencioso-administrativo instado por ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y declaró contrario a Derecho y nulo el Decreto n° 6447 de 24 de junio de 2014 del Delegado de Economía y Hacienda, Contratación y Recursos Humanos del Ayuntamiento de Alcobendas por el que se confirmó la liquidación correspondiente al primer trimestre de 2014 de la tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del dominio público local, por empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a una pluralidad o una parte del vecindario, por no ajustarse al ordenamiento jurídico, al ser nulo el artículo 3.2º b) de la Ordenanza Fiscal nº 3.13 reguladora de la Tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del dominio público local, por empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte del vecindario de Alcobendas.

3. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, el Ayuntamiento de Alcobendas identifica como infringidos los (i) artículos 14 , 24 y 31 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre) [« CE»] (ii) los artículos 24.1.c ), 20.1 y 3 y 23 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo) [«TRLHL»], según ha sido interpretado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de octubre de 2012 (casación 4307/2009 , ES:TS:2012:6485), 20 de mayo de 2016 (casación 3937/2014 , ES:TS:2016:2188), 5 de julio de 2016 (casación 554/2015, ES:TS:2016:3108 ) y 9 de mayo de 2005 (casación 3133/2002, ES:TS :2005:2917).

4. Razona que tales infracciones ha sido relevantes y determinantes del fallo que discute, porque en ningún caso los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-58/11 , C-57/11 ), referidos en exclusiva a la telefonía móvil, pueden hacerse extensivos a la telefonía fija, tal y como señaló el propio Tribunal Supremo en la jurisprudencia invocada. Por otro lado, en este caso concreto, la recurrente subraya que la mercantil ORANGE ESPAGNE, S.A.U es dueña de instalaciones de comunicaciones de Alcobendas desde el año 2007, y por ende, sujeto pasivo de la tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del dominio público por empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general, tal y como se probó a los largo del proceso.

   4.1. Con respecto a la infracción de normas y jurisprudencia referidas a la valoración de la prueba, la recurrente entiende que han sido igualmente relevantes y determinantes del fallo, pues el proceder del órgano a quo incumple la doctrina jurisprudencial que presume la veracidad de los hechos, actos o estados de cosas que consten en los documentos administrativos, como es el caso, con una evidente indefensión para la parte recurrente y una vulneración de lo señalado en el art. 24 de la CE , así como igualmente infractora de la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, pues la sentencia que se impugna en casación no ha tenido en cuenta, en el sentir de la parte recurrente, la referida regla distributiva, atribuyendo a una parte las consecuencias de la falta de prueba de lo que, en atención a la regla, debió serlo por la contraria.

5. Constata que las normas cuya infracción denuncia forman parte del ordenamiento jurídico del Estado.

6. Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las dos siguientes razones:

   6.1. La sentencia impugnada fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas del Derecho estatal contradictoria con la señalada por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA - señala el artículo 86, en un manifiesto error tipográfico-]. Afirma que la Sala de instancia efectúa una interpretación de las normas de Derecho estatal y de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la doctrina jurisprudencial del TS invocada y con el propio Derecho de la Unión, «pues antes de aplicar de plano, dicho sea con el debido respeto, los efectos de la STJUE de 12/7/2012 a la telefonía fija, debe tenerse en cuenta la diferenciación de infraestructuras necesarias para prestar dicho servicio y por ello la mesurada ponderación del aprovechamiento público que efectúan estas empresas, donde, como ya se dijo, la mayor utilidad consiste, para la empresa en cuestión, en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o la fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red, de modo que resulten aptos para poder prestar el servicio; obviamente, ese cable o fibra que circula por el subsuelo municipal es propiedad de quien lo instala, según señala el art. 11.1 de la Directiva Marco que se refiere a la empresa u operadora habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, subsuelo o el espacio situado por encima del suelo, y en cuanto a los términos recursos e salaciones , se refiere a las infraestructuras físicas que permiten la comunicación electrónica y a su colocación física en la propiedad pública o privada».

   6.2. La sentencia en cuestión resuelve un proceso en que se impugnó indirectamente una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA ].

1. La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 23 de enero de 2017, habiendo comparecido el Ayuntamiento recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

2. De igual modo lo ha hecho como parte recurrida ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada por el procurador don Roberto Alonso Verdú, quien se ha opuesto a la admisión del recurso, alegando en síntesis:

   2.1. Que la recurrente ha incumplido con el requisito contemplado en el apartado b) del artículo 89.2 de la LJCA , pues la mera alusión a los fundamentos que, a juicio de la recurrente, defienden su postura, no es suficiente, sino que se exige que el recurrente ponga de relieve los fundamentos de la sentencia recurrida que, de manera expresa, vulneran una determinada norma o jurisprudencia de contraste.

   Por ello, la parte recurrida considera que en ningún momento se ha realizado alusión alguna al contenido de la sentencia impugnada, por lo que no se puede admitir que el recurrente haya dado correcto cumplimiento al requisito de identificación de la infracción en el fallo de la sentencia establecido por el Tribunal Supremo.

   2.2. Asimismo, la parte recurrida entiende que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 bis LJCA , no es posible en sede casacional revisar los hechos que ya han sido probados, ni valorar nuevamente la prueba que ya ha sido practicada por la Sala de instancia.

   2.3. Por último, a juicio de esa representación, no concurre en el presente procedimiento el requisito objetivo, necesario y básico para que se admita a trámite el escrito de preparación del recurso de casación, que es el recogido en el artículo 89.2.f) de la LJCA , y que consiste en la especial fundamentación del interés casacional del recurso:

   2.3.1 . En primer lugar, porque a la parte recurrida le parece evidente que la sentencia impugnada no entra en contradicción con ninguno de los pronunciamientos invocados por el recurrente, sino que, amparándose en la Directiva Autorización, dirigida a ambos tipos de telefonía, y en las aclaraciones contenidas en el auto del TJUE de 30 de enero de 2014, se limita, con buen criterio, a hacer extensivo a la telefonía fija los efectos de la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012. En este sentido, la Sala concluye que no se podrá liquidar una tasa por aprovechamiento a operadores que no sean titulares de las redes, independientemente de que estos se utilicen para prestar servicios de telefonía fija o móvil, conclusión que en modo alguno se opone a la normativa y jurisprudencia citada por el recurrente.

2. 3.2. Por otra parte, y en cuanto al supuesto invocado del 88.2.g) LJCA, la recurrida no aprecia relación entre el motivo alegado - impugnación de una disposición de carácter general - y el argumento ofrecido a continuación -relativo a la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Supremo en materia de telefonía fija-. La parte recurrida considera que entrar a analizar esta cuestión en una tercera instancia supondría viciar la finalidad de exclusividad del recurso de casación, creando una situación de inseguridad jurídica, por lo que no concurre, así, razón alguna que permita apreciar el requerido interés casacional.

   2.3.3. Por último, la representación procesal de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. subraya que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el alcance de la directiva Autorización. Por todas, trae a colación la STS de 8 de junio de 2016 en la que esta Sala determinó que: «El artículo 13 de la Directiva autorización no permite incluir en los cánones o tasas a los operadores que, sin ser propietarios de los recursos instalados en el dominio público, utilicen los recursos instalados de otras operadoras.»

   Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y el Ayuntamiento de Alcobendas se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y se identifica con precisión la norma del ordenamiento jurídico estatal que se reputa infringida [ artículo 89.2 LJCA , letras a ), b ) y e)]: artículos 14 , 24 y 31 CE y 24.1.c), 20.1 y 3 y 23 TRLHL, según han sido interpretados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias citadas (apartado 3º de los Hechos de esta resolución). El Tribunal Superior de Justicia adopta su decisión interpretando y aplicando los referidos preceptos, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la luz de la interpretación de las normas pertinentes de la Directiva autorización por el TJUE. No puede, pues, negarse que las disposiciones señaladas fueren oportunamente alegadas y tomadas en consideración por la Sala de instancia.

3. También se justifica que la infracción imputada ha sido relevante para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2.d) LJCA ], pues lo que, al fin y al cabo, hace la sentencia recurrida es extender a la telefonía fija y a los servicios de internet las limitaciones que, incluidas en el artículo 24.1.c) TRLHL (no así en el artículo 105.1 LFHL) para la telefonía móvil, vienen impuestas por los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, según han sido interpretados por el TJUE.

4. En el escrito de preparación se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia discutida fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de la norma que invoca como infringida y que fundamentan el fallo contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ]. En segundo lugar, se afirma que la sentencia recurrida resuelve un proceso en el que fue impugnada indirectamente una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA ]. Se razona suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

1 . La sentencia impugnada, en su FD 3º, resuelve con carácter preliminar si la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, incurrió en incongruencia omisiva al no haber resuelto todas las cuestiones planteadas, y en particular, la cuestión de si ORANGE ESPAGNE, S.A.U. era titular de las redes de telefonía fija en el municipio de Alcobendas en el primer trimestre de 2014, pues de esta circunstancia dependerá el sentido de todo el recurso. La Sala de Madrid concluye, en este sentido, que «Ningún esfuerzo hay que realizar, para comprobar que el Juzgado de instancia no se pronunció expresamente sobre si a la vista de la prueba aportada por el Ayuntamiento y admitida por el Juzgado ORANGE ESPAGNE, S.A.U. era titular de las redes de telefonía fija en el municipio de Alcobendas en el primer trimestre de 2014. Por todo ello, hemos de concluir que la sentencia impugnada incurre en la incongruencia omisiva que en el actual recurso se denuncia, por lo que procede la estimación del mismo, haciendo ya innecesarios el estudio de los demás motivos de apelación».

1.2 . La Sala de instancia, en el FD 4º, y en aras de resolver si ORANGE ESPAGNE, S.A.U. era titular de redes de telefonía fija en el municipio de Alcobendas en el primer trimestre de 2014, indica que el Ayuntamiento apelante aportó hasta doce documentos que acreditaban que la citada mercantil era titular de redes de telefonía fija en el primer trimestre del 2.014. Sin embargo, el consistorio omite que, el juzgado de instancia inadmitió parte de dicha prueba documental, y solo unió a las actuaciones los documentos que obran a los folios 281 y 282, sin que hubiere solicitado en el escrito de interposición del recurso el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no le sean imputables. La sentencia recurrida concluye que «En estas circunstancias la Sección solo podrá valorar esos dos documentos, y de la lectura de dichos documentos no se deduce en absoluto que en el primer trimestre de 2.014 ORANGE ESPAGNE, S.A.U. fuera titular de redes de telefonía fija. El primer documento es un decreto que autoriza una instalación de redes en agosto de 2.014, y, el segundo es un informe genérico que indica que ORANGE es titular de instalaciones pero sin concretar desde que fecha.».

1.3. Sentado lo anterior, la sala de instancia identifica la cuestión litigiosa en la determinación de si el Ayuntamiento recurrente puede a través de sus Ordenanzas Fiscales establecer una tasa que grave a quien no es titular de las redes de telefonía fija, el uso o aprovechamiento de la red es irrelevante a estos efectos. Y para ello toma como punto de partida el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) que se intitula «Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos» (FJ 5º), y concluye que la referida Directiva de autorización no distingue entre telefonía móvil u telefonía fija y por tanto estima que es aplicable y se dirige a ambos tipo de telefonía «Así pues debemos concluir que el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe también, interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía fija, por lo que procede estimar el recurso contencioso-administrativo, y anular exclusivamente el artículo 3.2º,b) la Ordenanza Fiscal Nº 3.13 reguladora de la Tasa por utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales del dominio público local, por empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte del vecindario» (FJ 5º, in fine ).

1. Interpretando la Directiva 97/13/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DOUE, serie L, nº 117, p.15), en particular sus artículos 6 y 11 , la sentencia del TJUE de 18 de septiembre de 2003, Albacom e Infostrada ( C-292/01 y C-293/01 ; EU:C:2003:480 ), concluyó que dicha Directiva prohíbe a los Estados miembros imponer a las empresas titulares de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, por el mero hecho de poseer tales licencias y para el ejercicio de dicha actividad, cargas pecuniarias consistentes en un porcentaje de su volumen de negocios. La sentencia fue dictada en un litigio procedente de Italia en el que se discutía el gravamen impuesto a los servicios de «telefonía vocal o de comunicaciones móviles y personales».

2. El TRLH, aprobado en el año 2004, al regular la cuantificación de las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, fija su importe en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos anuales procedentes de la facturación que obtengan tales compañías en el término municipal y excluye expresamente la tasa por los servicios de telefonía móvil. Interpretando este precepto en interés de la ley ( recurso 26/2006), en sentencia de 16 de julio de 2007, ya citada, el Tribunal Supremo resolvió con alcance de doctrina legal que la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) TRLHL, con excepción de la telefonía móvil.

3. La Directiva autorización sustituyó a la Directiva 97/13/CE y en sus artículos 12 y 13 reprodujo, con algunas modificaciones, el contenido de los artículos 6 y 11 de su precedente.

4. En autos de 28 (casación 4307/2009, ES:TS:2010:14772A) y 29 de octubre ( casaciones 861/2009, ES:TS:2010:14214A) y 3 de noviembre de 2010 ( casación 4592/2009, ES:TS:2010:15009A), la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se dirigió, a título prejudicial, al TJUE para preguntarle si el artículo 13 de la Directiva autorización debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil.

5. Los referidos reenvíos jurisprudenciales fueron resueltos por el TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España, ya citada. El TJUE respondió que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. El TJUE reiteró su criterio en auto de 30 de enero de 2014, France Telecom España (asunto C-25/13 , EU:C:2014:58 ), para los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de aquellos recursos.

6. Aplicando la respuesta interpretativa del Tribunal de Justicia, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo estimó los recursos contencioso-administrativos instados por las compañías suministradoras de servicios de telefonía móvil contra ordenanzas municipales que, pese a no ser titulares de los recursos que ocupan el dominio público local, les exigían una tasa en cuanto usaban de los mismos [por todas, vid . sentencias de 10 de octubre de 2012 (casación 4307/2009 , ES:TS:2012:6485), 15 de octubre de 2012 (casación 861/2009, ES:TS:2012:6604 ) y 18 de enero de 2013 (casación 4592/2009, ES:TS :2013:158)].

7. Así pues, la interpretación realizada por el TJUE de las directivas sectoriales en materia de telecomunicaciones y la aplicación que el Tribunal Supremo ha hecho de las mismas ha venido referida a los servicios de telefonía móvil en cuanto servicios de comunicación electrónica. De la jurisprudencia del TJUE no se obtiene, fuera de toda duda, que las limitaciones y condicionamientos que se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización se aplican también a los servicios de telefonía fija y de internet.

8. Sin embargo, en la sentencia impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera sometidos los servicios de telefonía fija y de internet a las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, y a las consecuencias interpretativas obtenidas por el TJUE, tanto en lo que se refiere a la imposibilidad de exigir el canon a quienes no sean titulares de las infraestructuras instaladas en el dominio público, como en lo que atañe a la cuantificación de gravamen.

9. Siendo así, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, habida cuenta de que no parece evidente que las consecuencias obtenidas por la Sala de instancia se deriven de la jurisprudencia del TJUE, no pudiendo descartarse su necesaria intervención a título prejudicial mediante la cuestiones que, en su caso, este Tribunal Supremo estaría obligado a instar en virtud del artículo 267, párrafo 3º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, p. 13).

10. A la vista de lo anteriormente expuesto, se hace necesaria la intervención del Tribunal Supremo para que, si lo estima procedente, se dirija al TJUE a fin de preguntarle si las limitaciones que derivan de la Directiva autorización para la potestad de los Estados miembros en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, se extienden también a las que lo hacen en los de la telefonía fija y de los servicios de internet. Como se ve, en el litigio no está en juego tanto la interpretación del artículo 24.1.c) TRLHL como la de la Directiva autorización y el alcance de la jurisprudencia del TJUE sobre la misma, tal y como ya dijimos recientemente en Autos de 31 de mayo, 14 y 21 de junio de 2017, en asuntos análogos al presente, en los que el Ayuntamiento recurrente era el de Pamplona y la entidad de telefonía, como ahora, ORANGE ESPAGNE, S.A.U.

11. La presencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras alegadas por el Ayuntamiento recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión prefigurada en el punto 10 del anterior fundamento jurídico.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión