ATS, 21 de Julio de 2017

PonenteJOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO
ECLIES:TS:2017:8022A
Número de Recurso2878/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución21 de Julio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a 21 de julio de 2017

HECHOS

PRIMERO .- 1. El procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre de Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos, S.L. [en adelante, «Randstad Consultores»], presentó el 18 de mayo de 2017 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de marzo anterior por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 899/2015 , relativo a sanciones tributarias en relación con el impuesto sobre el valor añadido (IVA) de los periodos 2006 y 2007 y el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2006.

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica las siguientes infracciones:

    2.1. Del principio ne bis in ídem contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española [«CE »], que conlleva la infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE , en la medida en que la sentencia impugnada ignora las conclusiones extraídas del procedimiento penal y, más concretamente, las del Ministerio Fiscal.

    2.2. Del artículo 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [«LGT»], al no poderse apreciar en el supuesto litigioso la comisión de una acción culposa o dolosa tipificada en dicha Ley , y, en su caso, del artículo 179 LGT , al no ser responsable la compañía de los hechos constitutivos de la infracción imputada, en relación con el artículo 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE de 24 de marzo) [«LSRL»]. La sentencia impugnada confirma, en su opinión, una responsabilidad objetiva, al prescindir del motivo por el cual se presentaron las autoliquidaciones de forma incorrecta y asimilar la voluntad de la sociedad con la de un empleado que utilizó las autoliquidaciones para perpetrar un delito de apropiación indebida.

  2. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, porque la sentencia impugnada confunde la actuación de un empleado con la de la sociedad y le atribuye la responsabilidad, haciendo abstracción de si esta última tuvo conocimiento de los hechos, esto es, de estar deduciéndose facturas falsas, llegando a la conclusión de que aquélla debe asumir la responsabilidad, sin pararse a analizar si actuó negligentemente, como exige el artículo 183.1 LGT .

  3. Constata que las normas que reputa infringidas forman parte del ordenamiento jurídico estatal.

  4. Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las dos siguientes razones:

    5.1. La sentencia impugnada fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas del Derecho estatal contradictoria con la que han fijado otros órganos jurisdiccionales en relación con la apreciación del elemento subjetivo de la culpabilidad en los casos en que el contribuyente presenta una autoliquidación incorrecta como consecuencia de un engaño realizado por un tercero en nombre y perjuicio de la sociedad, del que da cuenta la jurisdicción penal [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio) -«LJCA»-]. Invoca varias sentencias de salas de lo contencioso-administrativo de diferentes tribunales superiores de justicia en las que se sostiene que, en tales casos, no cabe apreciar culpabilidad en el contribuyente:

    Cataluña, en sentencias de 15 de marzo de 2012 (recurso 481/2009 ; ES:TSJCAT:2012:4727), 1 de diciembre de 2011 (recurso 785/2008 ; ES:TSJCAT:2011:11097), 3 de febrero de 2011 (recurso 657/2007 ; ES:TSJCAT:2011:2112), 25 de noviembre de 2010 (recurso 630/2007; ES:TSJCAT:2010:9999 ) y 26 de febrero de 2010 (recurso 812/2006; ES:TSJCAT :2010:2261).

    Madrid, en sentencia de 26 de mayo de 2008 (recurso 1231/2004; ES:TSJM :2008:7103).

    Andalucía, Sala con sede en Málaga, en sentencia de 6 de julio de 2015 (recurso 167/2013; ES:TSJAND :2015:10612).

    5.2. La sentencia de instancia afecta a un gran número de situaciones, por trascender al caso objeto del proceso en relación con la infracción del artículo 183.1 LGT [ artículo 88.2.c) LJCA ], pues los casos en que un contribuyente presenta una incorrecta declaración como consecuencia de un engaño por parte de un tercero, que actuaba en su nombre, demostrado en la vía penal, o siquiera reconocido por el Ministerio Público, pueden ser numerosos.

    5.3. La sentencia discutida aplica para decidir normas sobre las que no existe jurisprudencia, en concreto los artículos 183.1 y 179 LGT en cuanto a la confirmación de una sanción administrativa en aquellos casos en que se ha reconocido en un procedimiento penal, o en que el propio Ministerio Fiscal ha admitido, que el contribuyente desconocía declarar el impuesto de forma incorrecta [ artículo 88.3.a) LJCA ].

  5. En diferentes pasajes del escrito de preparación se razona sobre la conveniencia de un pronunciamiento por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

    SEGUNDO .- La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 30 de mayo de 2017, habiendo comparecido la sociedad recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 15 de junio siguiente, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA . También se ha personado en plazo la Administración General del Estado.

    Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sección

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y Randstad Consultores se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

  1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico del Estado que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

  2. En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia fija, ante situaciones sustancialmente iguales, criterios interpretativos contradictorios con los señalados por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ], afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], e interpreta y aplica normas sobre las que no existe jurisprudencia para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA ]. En el escrito de preparación se razona de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

    SEGUNDO .- De la sentencia impugnada y del expediente administrativo se obtienen, en lo que interesa al juicio de admisión, los siguientes hechos:

    1. ) Randstad Consultores era antes USG People Spain Services, S.L., que bajo el nombre de Creyf's Recursos Humanos, S.L., absorbió a USG People España, S.L.

    2. ) Don Arsenio fue director general de la última de las compañías citadas entre el 6 de julio de 1999 y el 28 de febrero de 2009, ostentando poderes también en Sesa Start Holding España, S.L. y Unique Interim Empresa de Trabajo Temporal, S.A.U.

    3. ) Durante dicho periodo, el Sr. Arsenio , aprovechándose de su condición de director general y de que ostentaba amplios poderes para obligar, representar y organizar las actividades de las mencionadas sociedades, prevaliéndose de la confianza que tenía depositada en él el Grupo USG, emitió facturas a nombre de USG People España, S.L., que no se correspondían con efectivas y reales prestaciones de servicios recibidos de terceros (sociedades controladas por él indirectamente), sino que eran un artificio para desviar fondos de la sociedad a su patrimonio personal.

    4. ) Como consecuencia de la existencia de esas facturas, que encubrían operaciones ficticias pero que fueron efectivamente pagadas por USG People España, S.L., la Inspección de los Tributos regularizó la situación tributaria de dicha compañía en relación con el impuesto sobre el valor añadido de los años 2006 y 2007 y el impuesto sobre sociedades de 2006. Esa regularización, además de las correspondientes liquidaciones (a las que la sociedad dio su conformidad), tuvo como consecuencia la imposición de dos sanciones como autora de sendas infracciones del artículo 191.1 LGT (a las que se opuso).

    5. ) Tales hechos fueron puesto en conocimiento de la jurisdicción penal, en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal contra don Arsenio y su esposa, por cuatro delitos fiscales, y USG People España, S.L., como posible autora de otro delito fiscal.

    6. ) El procedimiento penal acabó para la mencionada sociedad por un auto del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, de 13 de noviembre de 2015 (confirmado en reforma por otro de 10 de febrero de 2016 y en apelación por auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de noviembre de 2016 ), en el que, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, se concluía que la operativa en cuestión (emisión a nombre de USG People España, S.L., de facturas que no se contabilizaban y cuyos montantes no quedaban en las cuentas de la sociedad, sino que eran desviados a otras compañías controladas por el entorno del Sr. Arsenio ) podría constituir un delito continuado de apropiación indebida y falsedad documental, del que serían autores el Sr. Arsenio y su cónyuge, infracciones incompatibles con la existencia de un delito contra la Hacienda Pública imputable a USG People España, S.L.

    7. ) En el informe del Ministerio Fiscal se afirma que los hechos no fueron cometidos por dicha sociedad, sino por su director general, para obtener un beneficio económico injusto y sin el consentimiento de la compañía. El auto dictado en apelación por la Audiencia Provincial afirma que la conducta del Sr. Arsenio propició una indebida declaración del impuesto sobre sociedades, habiendo abusado de sus atribuciones y extralimitándose de los poderes de representación que ostentaba. Todo ello, a juicio de la Audiencia Provincial, excluye la existencia de dolo por parte de USG People España, S.L. y de su representante legal.

    8. ) USG People España, S.L., se opuso a ser sancionada administrativamente por tales hechos, sosteniendo que no se dio intervención suya, ni siquiera a título de culpa. El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid considera que medió dolo por su parte, pues se emitieron facturas que no responden a una efectiva y real prestación de servicios recibidos por terceros.

    9. ) Esa apreciación es confirmada por la sentencia impugnada, en la que se razona: «El error cometido por la sociedad, sea quien sea la persona que realizara las operaciones, la cual se dedujo facturas de gastos que no se correspondía con ningún servicio prestado a la empresa, no exime de sus obligaciones tributarias. Todos los elementos para poder realizar una liquidación veraz y cierta están contempladas en general en las leyes y en particular en la Ley de sociedades. Por lo que no puede alegar error en la deducción de los gastos en la liquidación presentada. En el caso que nos ocupa no es un error voluntario, ya que contabilizaron y se dedujeron facturas que avalaban trabajos y servicios inexistentes realizados para la entidad la cual dejó de ingresar cuotas positivas y obtuvo bases negativas a compensar en ejercicio futuros. La conducta del obligado tributario en este caso no ofrece dudas respecto a la culpabilidad, ya que ha infringido la norma consciente y voluntariamente a través de la inclusión de facturas irregulares, no deducibles fiscalmente disminuyendo el importe debido a la Hacienda Pública. Pues bien, desde esta perspectiva deviene sancionable administrativamente la persona jurídica hoy recurrente, que es el sujeto pasivo del impuesto, aunque por ella actuara su director y/o administrador. [...] En consecuencia, la mercantil recurrente, como obligada tributaria con capacidad de obrar [...] es el sujeto infractor de las infracciones por las que se la sanciona, al asumir la responsabilidad tributaria de las declaraciones de las liquidaciones presentadas en su nombre, aunque una persona dependiente de la sociedad, en este caso su director general, sea quien efectuó las operaciones de que traen causa las liquidaciones» (FJ 3º).

    TERCERO .- 1. A la vista de las anteriores circunstancias, la cuestión que suscita este recurso de casación es la de si, al margen del cumplimiento de las obligaciones en orden a la liquidación y pago de las correspondientes deudas tributarias, una sociedad puede ser sancionada como autora de una infracción tipificada en la LGT por hechos que, según ha considerado la jurisdicción penal, fueron realizados sin su conocimiento y en su propio perjuicio.

  3. La Sala de instancia llega a una conclusión positiva. Sin embargo, otros tribunales superiores de justicia como los de Cataluña y Andalucía (Sala de Málaga) concluyen que no cabe apreciar en tales supuestos negligencia, ni siquiera a título de culpa in vigilando o in eligendo ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de febrero de 2010 , 25 de noviembre de 2010 , 3 de febrero de 2011 , 1 de diciembre de 2011 y 15 de marzo de 2012 , ya citadas). En la primera de ellas se razona que la actuación delictiva de un empleado que lleva años trabajando en la empresa excluye «la existencia tanto de culpa in vigilando , que no puede alcanzar a la vigilancia de la comisión de delitos de falsedad, como de culpa in eligendo cuando el empleado venía desempeñando sus funciones con normalidad desde hacía mucho tiempo» (FJ 6º). La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, también citada, excluye la responsabilidad del obligado tributario cuando su asesor ha sido condenado por un delito de apropiación indebida.

  4. Se ha de recordar que, con arreglo al artículo 179.1 LGT , las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el artículo 35.4 de la misma Ley pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción tributaria cuando resulten responsables del mismo, y que, en virtud del artículo 183.1 LGT , son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas como tales en la ley. En el ámbito sancionador tributario también está proscrita la responsabilidad objetiva o por el resultado, por lo que cabe preguntarse por la legitimidad de sanciones que castigan al obligado tributario por conductas que, según se ha declarado en un proceso penal, han sido realizadas sin conocimiento y en perjuicio del obligado tributario.

  5. Todo lo anterior demuestra que en este caso concurre el interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA , haciéndose necesario un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo que esclarezca el debate que suscita.

    CUARTO .-1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 1 del fundamento jurídico anterior.

  6. Las disposiciones que, en principio, serán objeto de interpretación, son los artículos 179.1 y 183.1 LGT .

    QUINTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

    SEXTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

    Por todo lo anterior,

    La Sección de Admisión

acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA/2878/2017, preparado por el procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre de Randstad Consultores y Soluciones de Recursos Humanos, S.L., contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2017 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 899/2015 .

  2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

    Si, al margen del cumplimiento de las obligaciones en orden a la liquidación y pago de las correspondientes deudas tributarias, una sociedad puede ser sancionada como autora de una infracción tipificada en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por hechos que, según ha considerado la jurisdicción penal, fueron realizados sin su conocimiento y en su perjuicio.

  3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 179.1 y 183.1 de la Ley General Tributaria .

  4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas

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