ATS, 17 de Julio de 2017

Ponente:JESUS CUDERO BLAS
Número de Recurso:2160/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:17 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a 17 de julio de 2017

HECHOS

PRIMERO

La representación procesal de la entidad mercantil BODEGOTRANS S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, contra la resolución del Jefe de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Cantabria por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución anterior de la Administración de la Seguridad Social que denegaba la devolución de ingresos indebidos solicitada por la citada entidad mercantil invocando cotizaciones realizadas en exceso por contingencias profesionales del periodo comprendido entre abril de 2012 y diciembre de 2015.

Según consta en autos, la entidad recurrente -cuya actividad principal es el transporte de mercancías por carretera- había venido cotizando hasta diciembre de 2015 por contingencias profesionales de 123 trabajadores por la tarifa 6,70 %, que resulta aplicable a trabajadores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm. (Cuadro II), siendo así que el Código CNAE de la empresa es el 494 (Cuadro I), transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza. A tenor de la normativa vigente con anterioridad a aquella fecha, consideró que le correspondería haber cotizado por la tarifa 3,70 %, por lo que interesó de la TGSS la devolución de los ingresos indebidos por tal concepto.

La Tesorería General de la Seguridad Social entendió, por el contrario, que la normativa reguladora prevé que cuando el trabajador se encuentra en algunas de las ocupaciones o situaciones recogidas en el Cuadro II habrá de aplicarse el tipo de cotización allí establecido, cualquiera que sea la actividad principal de la empresa, bien sea por el riesgo al que está expuesto el trabajador o por la utilización de maquinaria diferenciada y concreta con características propias, lo cual determina que se trate de una ocupación especialmente singular merecedora de un tratamiento diferenciado.

SEGUNDO

El mencionado recurso contencioso-administrativo fue estimado en virtud de la sentencia de 21 de febrero de 2017, dictada en el recurso núm. 237/2016, por entender la Sala que es un hecho, no negado, que la empresa en cuestión tiene como objeto social el transporte de mercancías por carretera lo que la lleva al Cuadro I códigos CNAE al núm. 494 entonces, " Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza ", que, en el régimen anterior al vigente desde el 1 de enero de 2016, permitía incluir este tipo de riesgos en el código en el que la empresa estaba integrada.

Añadía la sentencia que difícilmente puede acogerse el principal argumento de la Tesorería General de la Seguridad Social que descansa en el mayor riesgo de estos trabajadores como hecho diferenciado cuando en las propias explicaciones de la actividad se recoge como parte integrante de las mismas el transporte pesado y peligroso y concluía afirmando que no es atendible la objeción formal aducida por la Administración demandada en relación con el requisito de procedibilidad de la petición de ingresos indebidos, que finalmente se declara procedente.

TERCERO

La representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, parte recurrente en la instancia, ha preparado recurso de casación mediante escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar las normas de Derecho estatal que se consideran infringidas y razonar que las infracciones que se imputan a la sentencia son determinantes de su fallo, se defiende la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo dispuesto en el artículo 88.2, apartados a), b ) y c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), en la cuestión atinente a la interpretación que debe otorgarse a la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , en la redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, concretamente si -con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la mencionada reforma- era procedente que una empresa encuadrada en el código CNAE 494 " Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza ", incluida en el Cuadro I, cotizara por los trabajadores que tenga contratados como conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm. por la tarifa 6,70 %, en lugar de por la tarifa 3,70 % correspondiente al Cuadro I.

Y si, en el caso de que fuera efectivamente procedente -como la demandante sostiene y la TGSS niega- la cotización por el tipo inferior, resulta legalmente atendible una petición de devolución de ingresos indebidos en relación con lo indebidamente cotizado por la empresa correspondiente.

CUARTO

Por auto de 7 de abril de 2017 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se acordó tener por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de la entidad mercantil BODEGOTRANS S.L., ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

Asimismo, la Sala sentenciadora ha emitido el informe al que se refiere el artículo 89.5 LJCA , considerando conveniente un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la normativa aplicable por entender que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ante (i) la disparidad de criterios de diversos órganos judiciales, (ii) la ausencia de jurisprudencia sobre los preceptos correspondientes, (iii) el hecho de que la cuestión afecta a un gran número de personas inicialmente en la misma situación y (iv) la clara repercusión en las arcas estatales, dadas las múltiples sumas que conllevarían las devoluciones por exceso de cotización.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El régimen de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sufrido distintas modificaciones en los últimos años, la última de ellas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

De acuerdo con la tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la cotización se lleva a cabo para todos los trabajadores en función de la actividad que realiza su empresa (en función del CNAE), regla de la que solo se exceptúan los trabajadores que realicen alguna de las actividades incluidas en el Cuadro II de la tarifa, por ejemplo, por lo que hace al caso que nos ocupa, la letra f), que se ocupa de los " conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 toneladas ".

Antes del 1 de enero de 2016, la regla tercera de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , señalaba que "cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa".

A partir de esa fecha -y como consecuencia de la reforma más arriba mencionada- las empresas deberán cotizar por estos trabajadores por el tipo correspondiente a la letra f) del cuadro II, esto es al 6,70%, ya que el tipo correspondiente a su ocupación difiere del que corresponde en razón de la actividad de la empresa.

Así se desprende del tenor literal de la disposición adicional octava de la ley de 2015, según la cual, y como excepción a la regla general, " cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa " .

Como se sigue de las actuaciones, el debate en la instancia giró sobre si los tipos de cotización de los trabajadores afectos a la actividad principal de la empresa, antes del 1 de enero de 2016, deberían haberse recogido por el Código Nacional de Actividades Empresariales (CNAE) de la misma y no por el código de ocupación del trabajador (como efectivamente se cotizó), dado que por este último criterio el tipo de cotización es del 6,7%,, muy superior al que corresponde por el CNAE de la empresa es del 3,7%.

En función de cuál sea la contestación a esa pregunta, será también la respuesta a la procedencia de la devolución de ingresos indebidos solicitada, devolución que pretendía la recurrente en la instancia por entender, sustancialmente, que la cotización por el tipo superior no resultaba obligada en modo alguno antes de la modificación de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , operada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

La Sala de instancia ha considerado que antes de la publicación de dicha modificación legislativa era procedente la cotización por el tipo de cotización más bajo, lo que determina la pertinencia de la devolución de los ingresos indebidos solicitada.

SEGUNDO

Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo en este punto con la parte recurrente y con la propia Sala sentenciadora a tenor de su informe, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:

Si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza", incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70 %, correspondiente al Cuadro II) o por la tarifa 3,70 % (correspondiente al Cuadro I).

Y si, en el caso de que la cotización procedente fuera por el tipo más bajo, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con aquel exceso de cotización.

Entendemos que, efectivamente, la cuestión mencionada presenta el interés necesario para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la misma, toda vez que, en primer lugar, existen pronunciamientos de otros órganos judiciales sobre cuestiones sustancialmente iguales que son contradictorios con la sentencia recurrida, en concreto, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 25/2017, de 26 de enero, dictada en el procedimiento ordinario núm. 4521/2016, o la de la Sala de Castilla y León de 25 de julio de 2013 (recurso núm. 262/2013), en las que se llega a la conclusión contraria, concurriendo, de este modo, el supuesto al que se refiere el artículo 88.2.a) de nuestra Ley Jurisdiccional .

Además, la cuestión suscitada -como recuerda la TGSS y corrobora la Sala a quo - trasciende del caso objeto del litigio por afectar a diversas peticiones idénticas, varias de ellas pendientes aún de resolución, lo que nos permite acudir al indicador de interés casacional que se contiene en el artículo 88.2.c) LJCA .

TERCERO

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil BODEGOTRANS S.L. contra la sentencia de 21 de febrero de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en el recurso núm. 237/2016 .

A tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento anterior e identificamos, como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , a tenor de la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

CUARTO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2160/2017:

La Sección de Admisión

acuerda:

Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad mercantil BODEGOTRANS S.L. contra la sentencia de 21 de febrero de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en el recurso núm. 237/2016 .

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , efectuada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, las empresas encuadradas en el código CNAE 494 "Transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza", incluidas en el Cuadro I, que cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el Cuadro II (en el caso, conductores de vehículos de transporte de mercancías con capacidad de carga superior a 3,5 tm) debían cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo más alto (tarifa 6,70 %, correspondiente al Cuadro II) o por la tarifa 3,70 % (correspondiente al Cuadro I).

Y si, en el caso de que la cotización pudiera haber sido efectuada por el tipo más bajo, resulta procedente -y en qué términos- una solicitud dirigida a la TGSS reclamando como indebidos los ingresos efectuados con aquel exceso de cotización .

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 , y la nueva redacción dada por la disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas