ATS, 6 de Julio de 2017

1. La procuradora doña Carmen Guilarte Gutiérrez, en representación del Ayuntamiento de Salamanca y mediante escrito fechado el 21 de marzo de 2017, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, en el recurso de apelación 312/2016 .

2. Dicha sentencia revocó la apelada y, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo instado por Orange Espagne, SAU, declaró contrario a Derecho y nulo el artículo 6 de la Ordenanza fiscal nº 39 del Ayuntamiento de Salamanca, reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros.

3. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, el Ayuntamiento de Salamanca funda su recurso en la infracción de normas de derecho estatal, artículo 24.1.c) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo) [«TRLHL»], y de la Unión Europea, Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización) [DOUE serie L, número 108, de 24 de abril de 2002, p. 21].

4. Razona que tal infracción ha sido relevante y determinante del fallo que discute, porque la Sala de instancia aprecia un motivo de nulidad del acto impugnado, la liquidación practicada en concepto de tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas de comunicaciones electrónicas titular de la red en el término municipal de Salamanca, así como del artículo 6 de la Ordenanza Fiscal reguladora de dicha tasa, que fija la base imponible sobre la cifra de negocios, conforme a lo establecido en el artículo 24.1.c) TRLHL, fundamentado en una interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE»] y de las normas comunitarias (Directiva Autorización ) que es contraria a la doctrina fijada por dicho Tribunal de Justicia así como a lo establecido en el referido artículo 24.1.c) TRLHL.

5. Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las cuatro siguientes razones:

5.1. La sentencia discutida contiene una doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio) -«LJCA»] ya que considera contrario a la normativa comunitaria el artículo 24.1.c) TRLHL interpretando y aplicando el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE y en un supuesto en el que el Tribunal aún no se ha pronunciado [ artículo 88.2.f) LJCA ]. Expone que el TJUE, en la Sentencia de 12 de julio de 2012 , Vodafone España y France Telecom España (asuntos C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 ; EU:C:2012:446 ), no se ha pronunciado respecto al método de cuantificación de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público aplicable, conforme la regulación establecida en el artículo 24.1.a) TRLHL, a las empresas de telefonía móvil titulares de redes y mucho menos respecto al método de cuantificación establecido en el apartado c) del mismo precepto legal , para las empresas explotadoras de los servicios de suministros de comunicaciones electrónicas que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, método que es distinto al previsto para las empresas de telefonía móvil. Tampoco se ha pronunciado el auto del TJUE de 30 de enero de 2014, France Telecom España (asunto C-25/13 , EU:C:2014:58 ).

5.2. La sentencia en cuestión resuelve un proceso en que se impugnó indirectamente una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA ], declarando nula la fórmula de cuantificación de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministros tanto con referencia a la telefonía móvil como a la telefonía fija, regulada en el artículo 6 de la Ordenanza fiscal nº. 39 del Ayuntamiento de Salamanca.

1. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 31 de marzo de 2017, habiendo comparecido el Ayuntamiento recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

2. De igual modo lo ha hecho como parte recurrida Orange Espagne, S.A.U., representada por el procurador don Francisco Abajo Abril, quien se ha opuesto a la admisión del recurso, alegando en síntesis:

2.1. El Ayuntamiento recurrente no ha cumplido con los requisitos de justificación y precisión que deben de imperar en sede casacional. En particular, no justifica en absoluto en qué medida las normas que alega han resultado infringidas por la sentencia recurrida. A lo largo del escrito no se encuentra ninguna referencia a ningún artículo de la Directiva Autorización supuestamente infringida. Tampoco se acredita la infracción del artículo 24.1.c ) TRLHL. Se señala, además, que la sala de instancia en ningún caso ha declarado contrario a la normativa comunitaria dicho precepto sino el artículo 6 de la Ordenanza Fiscal nº 39 del Ayuntamiento de Salamanca. Igualmente, en relación con la jurisprudencia que se considera infringida, no se identifica ningún pronunciamiento del TJUE ni se determina con claridad en qué consistiría la infracción o contradicción de la doctrina establecida por dicho Tribunal.

2.2. Tampoco se cumple el requisito del artículo 89.2.d) LJCA en la medida en que no se justifica que la presunta infracción del artículo 24.1.c) TRLHL o de la Directiva Autorización en general sean determinantes del fallo impugnado.

2.3. El recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque:

2.3.1. La sentencia únicamente declara la nulidad de uno de los preceptos de la Ordenanza recurrida, lo que carece de trascendencia suficiente como para justificar la existencia de interés casacional objetivo.

2.3.2. La sentencia impugnada no contiene una doctrina gravemente dañosa para el interés general porque no establece una prohibición general de «exaccionar» la tasa por las corporaciones locales.

2.3.3. Por último, la sentencia impugnada se limita a aplicar e interpretar el Derecho de la Unión Europea, sin que la recurrente haya justificado en qué medida se ha incurrido en una contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y el Ayuntamiento de Salamanca se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y se identifica con precisión la norma del ordenamiento jurídico estatal que se reputa infringida [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b) y e)].

3. También se justifica que la infracción imputada ha sido relevante para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2.d) LJCA ], pues lo que, al fin y al cabo, hace la sentencia recurrida es extender la declaración de nulidad del método de cuantificación contenido en el artículo 6 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Salamanca, consistente en aplicar el 1,5% sobre los ingresos brutos, a todas las empresas de comunicaciones electrónicas, incluida la telefonía móvil y fija, vulnerando así las limitaciones que, incluidas en el artículo 24.1.c) TRLHL para la telefonía móvil, vienen impuestas por la Directiva autorización, según han sido interpretada por el TJUE.

4. En el escrito de preparación se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia discutida fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de la norma que resulta gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ]; interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE [ artículo 88.2.f) LJCA ] y resuelve un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general [ artículo 88.2.g) LJCA ]. Se razona suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

1. Interpretando la Directiva 97/13/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (DOUE, serie L, nº 117, p.15), en particular sus artículos 6 y 11 , la sentencia del TJUE de 18 de septiembre de 2003, Albacom e Infostrada ( C-292/01 y C-293/01 ; EU:C:2003:480 ), concluyó que dicha Directiva prohíbe a los Estados miembros imponer a las empresas titulares de licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, por el mero hecho de poseer tales licencias y para el ejercicio de dicha actividad, cargas pecuniarias consistentes en un porcentaje de su volumen de negocios. La sentencia fue dictada en un litigio procedente de Italia en el que se discutía el gravamen impuesto a los servicios de «telefonía vocal o de comunicaciones móviles y personales».

2. El TRLH, aprobado en el año 2004, al regular la cuantificación de las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, fija su importe en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos anuales procedentes de la facturación que obtengan tales compañías en el término municipal y excluye expresamente la tasa por los servicios de telefonía móvil. Interpretando este precepto en interés de la ley ( recurso 26/2006), en sentencia de 16 de julio de 2007, ya citada, el Tribunal Supremo resolvió con alcance de doctrina legal que la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) TRLHL, con excepción de la telefonía móvil.

3. La Directiva autorización sustituyó a la Directiva 97/13/CE y en sus artículos 12 y 13 reprodujo, con algunas modificaciones, el contenido de los artículos 6 y 11 de su precedente.

4. En autos de 28 (casación 4307/2009, ES:TS:2010:14772A) y 29 de octubre ( casaciones 861/2009, ES:TS:2010:14214A) y 3 de noviembre de 2010 ( casación 4592/2009, ES:TS:2010:15009A), la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se dirigió, a título prejudicial, al TJUE para preguntarle si el artículo 13 de la Directiva autorización debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil.

5. Los referidos reenvíos jurisprudenciales fueron resueltos por el TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012 , Vodafone España y France Telecom España, ya citada. El TJUE respondió que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. El TJUE reiteró su criterio en auto de 30 de enero de 2014, France Telecom España (asunto C-25/13 , EU:C:2014:58 ), para los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de aquellos recursos.

6. Aplicando la respuesta interpretativa del Tribunal de Justicia, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo estimó los recursos contencioso-administrativos instados por las compañías suministradoras de servicios de telefonía móvil contra ordenanzas municipales que, pese a no ser titulares de los recursos que ocupan el dominio público local, les exigían una tasa en cuanto usaban de los mismos [por todas, vid . sentencias de 10 de octubre de 2012 (casación 4307/2009 , ES:TS:2012:6485), 15 de octubre de 2012 (casación 861/2009, ES:TS:2012:6604 ) y 18 de enero de 2013 (casación 4592/2009, ES:TS :2013:158)].

7. Así pues, la interpretación realizada por el TJUE de las directivas sectoriales en materia de telecomunicaciones y la aplicación que el Tribunal Supremo ha hecho de las mismas ha venido referida a los servicios de telefonía móvil en cuanto servicios de comunicación electrónica. De la jurisprudencia del TJUE no se obtiene, fuera de toda duda, que las limitaciones y condicionamientos que se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización se aplican también a los servicios de suministro de comunicaciones electrónicas.

1. La sentencia impugnada analiza si la Directiva Autorización, interpretada por el TJUE y el Tribunal Supremo respecto de un supuesto de telefonía móvil, resulta aplicable al resto de comunicaciones electrónicas, incluidas las de telefonía fija (FJ). Para ello, comienza citando dos sentencias de la misma sala (de 20 de noviembre de 2015, recurso 154/2015, ES:TSJCL:2015:5583; y de 17 de octubre de 2016, cuestión de ilegalidad 537/2016, ES:TSJCL:2016:3587) en las que declaró que las previsiones de los artículos 12 y 13 de la citada Directiva se aplican a todas las comunicaciones electrónicas, incluida la telefonía fija; y, en consecuencia, anuló, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, las menciones contenidas en la Ordenanza fiscal nº 39 del Ayuntamiento de Salamanca, publicada en el BOP de Salamanca de 10 de diciembre de 2013, correspondientes al artículo 2, sobre el hecho imponible, «con independencia de quien sea titular de aquéllas» y al artículo 3, sobre sujetos pasivos «tanto si son titulares de las correspondientes instalaciones o redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso, interconexión a las mismas».

2. En relación con la ilegalidad de la fórmula de cuantificación de la tasa con el porcentaje del 1,5% de la base imponible (resultado de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente las empresas en el término municipal de Salamanca), la sala de instancia, conforme a lo razonado en la citada sentencia de 20 de noviembre de 2015 declara que resulta ilegal al derecho de la Unión Europea «ello tanto en lo que concierne a la telefonía fija, como a la telefonía móvil y con independencia de a quién corresponda la titularidad de las redes de telefonía» (FJ 4º).

3. Sin embargo, la recurrente considera que en la sentencia impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León considera sometidos a las previsiones de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, y a las consecuencias interpretativas obtenidas por el TJUE, especialmente, en lo que atañe a la cuantificación de gravamen, todos los servicios de comunicaciones electrónicas distintos a la telefonía móvil y telefonía fija: servicios de internet, banda ancha, servicios de datos, televisión, etc., que utilizan para prestar sus servicios no sólo red de telefonía sino red de fibra óptica. Así resulta del fallo de la sentencia que se extiende, sin motivación para ello, la nulidad del artículo 6 de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Salamanca, en el que se fija la base imponible de la tasa, a empresas de suministros distintas a aquellas a las que se refiere el Fundamento cuarto (telefonía móvil y fija). Además, se apunta que la Sala ha resuelto la ilegalidad del artículo 6 de la citada Ordenanza por remisión a otra sentencia de la misma Sala, la del 20 de noviembre de 2015 que anuló varios artículos de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Villadepera (Zamora) cuya redacción es distinta a la del artículo declarado ilegal. Por último, considera que el TJUE, ni en la sentencia de 12 de julio de 2012 ni en el auto de 30 de enero de 2014 se ha pronunciado respecto al régimen de cuantificación de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público aplicable conforme a la regulación establecida en el artículo 24.1.a) TRLHL, a las empresas de telefonía móvil titulares de redes y mucho menos respecto al método regulado en el apartado c) del mismo precepto, aplicable a las empresas explotadoras de los servicios de suministros de comunicaciones electrónicas que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. Y lo mismo ocurre con las sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 15 de octubre de 2012 .

4. Siendo así, este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, habida cuenta de que no parece evidente que las consecuencias obtenidas por la Sala de instancia se deriven de la jurisprudencia del TJUE, no pudiendo descartarse su necesaria intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA ] mediante la cuestiones que, en su caso, este Tribunal Supremo estaría obligado a instar en virtud del artículo 267, párrafo 3º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, p. 13).

5. A la vista de lo anteriormente expuesto, se hace necesaria la intervención del Tribunal Supremo para que, si lo estima procedente, se dirija al TJUE a fin de preguntarle si las limitaciones que derivan de la Directiva Autorización para la potestad de los Estados miembros en orden a la imposición de tasas y cánones a las compañías que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, en particular las limitaciones relativas a la cuantificación de dichos gravámenes, se extienden también a las que prestan servicios de suministros de comunicaciones electrónicas. Como se ve, en el litigio no está en juego tanto la interpretación del artículo 24.1.c) TRLHL como la de la Directiva autorización y el alcance de la jurisprudencia del TJUE sobre la misma.

6. La presencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras alegadas por el Ayuntamiento recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión prefigurada en el punto 5 del anterior fundamento jurídico.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión