ATS, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:7882A |
| Número de Recurso | 2538/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 47/15 seguido a instancia de D. Mauricio contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de mayo de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Antonio García Dorado en nombre y representación de D. Mauricio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 31 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión que se suscita se centra en decidir si la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en su modalidad subsidiaria, nace en la fecha del despido o en la de la declaración del concurso.
El actor fue despedido por causas objetivas el 12/07/2012 y, sin impugnar dicho cese, solicitó del FOGASA el 40% de la indemnización (responsabilidad directa) al tener la empresa demandada menos de 25 trabajadores. Por auto del juzgado de lo Mercantil de 05/06/2013 la empresa demandada fue declarada en concurso, y se expidió certificación a favor del actor reconociendo como deuda la indemnización fijada en la carta de despido.
El día 02/07/2013 el actor solicitó del FOGASA el resto de la indemnización (60%) y el organismo de garantía dictó resolución reconociendo la cantidad equivalente al duplo del SMI.
Entendiendo el actor que le correspondía el triple del SMI, planteó demanda reclamando la diferencia que fue desestimada en la instancia, al considerar que la fecha a tener en cuenta a efectos de la fijación de la responsabilidad reclamada era la de la declaración del concurso, estando ya vigente en ese momento la reforma introducida por la RD-L 20/2012.
El actor recurrió en suplicación alegando que debía aplicarse la regulación vigente a la fecha del despido y que por ello le correspondía el triple y no el duplo, lo que la sentencia rechaza porque de acuerdo con la jurisprudencia reiterada que cita, el hecho que genera la responsabilidad del repetido organismo de garantía es la declaración de insolvencia de la empresa, lo que tuvo lugar en este caso cuando ya estaba vigente la nueva regulación introducida por la citada norma de urgencia.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en su pretensión y citando como contradictoria la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de enero de 2015 (R. 2533/2014 ).
En el caso resuelto por dicha resolución los demandantes fueron despedidos por la empresa Alternativa de Gas SL, con amparo en el art. 52.c) ET y efectos del 10/11/2011, no siendo satisfechas por la empresa las sumas indemnizatorias por falta de liquidez. Los demandantes solicitaron del FOGASA el 40% de la indemnización por despido, que les fue abonado y plantearon demanda en reclamación del 60% restante que fue estimada por sentencia de 20/09/2012 .
Instada la ejecución de las cantidades, se declaró por Decreto de 11/09/2013 la insolvencia de la empresa. Los demandantes solicitaron del FOGASA las prestaciones de garantía salarial por salarios y 60% de la indemnización, y respecto a esta ultima, el citado organismo dictó resoluciones de fecha 6 de noviembre 2.013, abonando las sumas de 6.259,50 € 1.967,70 €. Los actores presentaron demanda frente al FOGASA, reclamando diferencias en la indemnización y responsabilidad subsidiaria a cargo del FOGASA, atendiendo a la vigencia previa y posterior al RDL 20/2012 en relación con la reforma del art. 33 párrafo 2 y 8 ET , que fue desestimada.
La sentencia de contraste desestima el recurso de los trabajadores, que invocaban la infracción del art. 33 párrafos 8 y 2 ET en relación a la Disposición Final 15 del RDL 20/2012 , citando también el art. 19.3 del RD 505/85 , por considerar, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala IV, que el hecho causante y la legislación aplicable no puede ser la del momento de ser despedidos o reconocerles la indemnización, sino que en orden a fijar el hecho causante en el caso de que el Fondo de Garantía Salarial deba hacerse cargo del abono de las indemnizaciones y salarios por imperio de la Ley, en los supuestos de responsabilidad directa, el hecho causante es el día en que aparece elaborada la resolución administrativa o sentencia judicial que establece la obligación de pago del 40% de la indemnización legal; mientras que en los casos de responsabilidad subsidiaria, será la fecha en la que se dicte el auto de insolvencia de la empleadora. La referencial, concluye que tratándose de una responsabilidad subsidiaria, el hecho causante y la legislación aplicable exigían estar al momento judicial en el que se dictó la insolvencia de la empresa acreedora ( art. 33.6 ET ) lo que en aquel supuesto aconteció en septiembre de 2013 por lo que eran de aplicación los límites del RDL 20/2012.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, STS 04/02/2015, R. 96/2014 ).
Así, los fallos de las sentencias comparadas no son distintos pues ambas desestiman la pretensión deducida por el trabajador sobre la no aplicación del RD-L 20/2012, en la recurrida porque se considera que es la fecha de declaración del concurso la que hay que tener en cuenta para fijar la responsabilidad del FOGASA, y la de contraste por entender que debe tomarse a esos efectos en consideración la fecha de declaración de insolvencia empresarial.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio García Dorado, en nombre y representación de D. Mauricio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 217/16 , interpuesto por D. Mauricio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 8 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 47/15 seguido a instancia de D. Mauricio contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
