ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:7874A |
| Número de Recurso | 2885/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social N.º 31 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2015 , en el procedimiento n.º 680/2014 seguido a instancia de D.ª Tarsila contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre subsidio de desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. Antoni Aguilar i Plans en nombre y representación de D.ª Tarsila , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de junio de 2016 (R. 1119/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda en reclamación de que por el SPEE se le abone un subsidio de desempleo, dejando además sin efecto la revocación de su derecho y la reclamación del cobro indebido de 8.974,40 €.
Consta que El SPEE reconoció con fecha de inicio 29-4-2012 el derecho de la actora a percibir un subsidio por desempleo para mayores de 52 años por 180 días, periodo de 29-4- 2012 a 28-10-2012. En fecha 29-10-2012, el SPEE comunicó a la actora revocación del derecho y un cobro indebido de 8.974,40 € por no haber cotizado al menos seis años en un régimen que protegiese la contingencia de desempleo. La demandante ha cotizado en Rumanía 11 años, 2 meses y 15 días. En España ha permanecido de alta en la TGSS "...por los periodos que constan en el informe de vida laboral incorporado a los autos, cuyo contenido se da por reproducido...", totalizando 1.969 días cotizados, excluidos periodos de pluriempleo, de los que 457 correspondían a prestaciones por desempleo.
Señala la sala que la única cuestión controvertida en este procedimiento es la de si a los 1512 días que la recurrente acredita tener cotizados en España por la contingencia de desempleo, han de sumarse los 11 años, 2 meses y 15 días (4090 días), que la trabajadora acredita haber cotizado en Rumania, en que no consta que cotizase por desempleo. Y tras argumentar sobre la naturaleza del subsidio de mayores de 55 años debatido concluye que, dada la naturaleza casi contributiva del mismo, en el presente asunto es de aplicación el art. 28 del Convenio Hispano Rumano , de manera que el tiempo cotizado por la actora en Rumanía se tendría que tomar en cuenta como tiempo trabajado que ha de computarse para prestaciones de desempleo; pero existe un problema probatorio, cual es, que no consta en el certificado expedido por la Seguridad Social rumana que haya cotizado específicamente por la prestación de desempleo, exigiéndose una cotización efectiva y no presunta, no siendo equiparable necesariamente la cotización a la Seguridad Social con la concreta a desempleo, tal como sucede en España con colectivos muy amplios como son los funcionarios públicos, los empleados del hogar o los trabajadores autónomos.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y tiene por objeto el reconocimiento de la prestación debatida.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 2015 (R. 182/2015 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por el demandante y declaró su derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años.
En tal supuesto el demandante, de nacionalidad rumana, solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que fue denegado por resolución del SPEE de 8 de marzo de 2013. Consta que el actor ha estado de alta en Rumania un total de 11.104 días, lo que equivale a más de 30 años de alta en Régimen General, de su país "...sin aportar certificación de cotización de órgano equivalente a la TGSS española..."
En suplicación la Sala, en primer lugar, pone de relieve que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna pues el ordinal quinto del relato fáctico afirma que el actor no aporta "...certificación de cotización de órgano equivalente a la TGSS española.", y sin embargo, en el fundamento de derecho tercero señala que "...se deduce que el actor reúne la carencia general exigida de 15 años computando los 2 años cotizados en España y los 30 cotizados en Rumania y reúne además la carencia especifica española de tener cotizados más de 180 días en los dos últimos años...", por lo que no se puede tener como puesta indicada afirmación del relato fáctico. Y el documento del que derivan tales datos es el formulario E-301 (hoy, U1), en el que se certifican los periodos de cotización que un trabajador tiene acumulados en los países de la Unión Europea. De donde concluye que es correcta la conclusión de que el actor tiene derecho a percibir el subsidio asistencial por desempleo reclamado al reunir los periodos de cotización exigidos y a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Convenio de Seguridad Social entre España y Rumanía .
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados no son los mismos, como tampoco las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas e impide apreciar contradicción. En la sentencia de contraste el documento aportado a los autos que acredita las cotizaciones del actor es el formulario E-301 (hoy, U1), en el que se certifican los periodos de cotización que un trabajador tiene acumulados en los países de la Unión Europea, habiéndose considerado que la cotización a Rumanía ha quedado acreditada, y sin que se haya cuestionado que en tales cotizaciones no se incluyera la cotización por desempleo. En la sentencia recurrida no se discuten los periodos cotizados en Rumanía, según constan en el informe de vida laboral incorporado a los autos, sin embargo, la Sala de suplicación considera que cotización no significa necesariamente cotización por desempleo, que es expresamente lo que se exige para el reconocimiento del subsidio por desempleo reclamado; así como que en el caso dicha cotización por desempleo no ha resultado acreditada.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 3 de febrero de 2017, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antoni Aguilar i Plans, en nombre y representación de D.ª Tarsila , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 1119/2016 , interpuesto por D.ª Tarsila , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 31 de los de Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2015 , en el procedimiento n.º 680/2014 seguido a instancia de D.ª Tarsila contra el Servicio Público de Empleo Estatal y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre subsidio de desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
